[案情]：

原告陈大年

被告某市劳动和社会保障局（以下称劳保局）

第三人某市华艺家具厂（以下称华艺厂）

原告陈大年系某村村民，63岁（1942年3月出身）。2002年9月2日，第三人华艺厂（私营企业）在传达室门外贴出招工启事，内容为其厂需招用跟车装卸工3名，对象为25岁以上的身强力壮的男子，有意者可于本月底前到厂部办公室报名，月薪面议。当月20日，陈大年在朋友介绍下到华艺厂报名并到医院进行了体检（体检结果为健康）。25日，华艺厂通知陈大年和另二位被招用人员去上班，月薪定为680元。和其他大多数职工一样，华艺厂未与陈大年等三位装卸工订立书面劳动合同。2005年3月19日上班期间，陈大年跟华艺厂的送货车将家具送至某商住楼，在到达某商住楼卸货中不小心从车上摔下，造成颅脑损伤，住院治疗两个多月出院，并经当地劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。鉴定作出后，陈大年要求按照工伤性质享受工伤保险待遇，并要求华艺厂为其向劳保局申请工伤认定，遭到华艺厂的拒绝。陈大年于2005年9月23日向劳保局提出工伤认定申请。劳保局于同月29日向陈大年送达了不予受理的通知，理由是陈大年属于已超过法定退休年龄的人员，不属于与用人单位建立劳动关系的对象，此类人员不属于工伤认定受理及享受工伤保险待遇的范围。陈大年接到该通知后，于10月8日向法院提起行政诉讼，请求判令劳保局对其作出工伤认定，并依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。

[分析]：

本案带来的法律问题是：达到法定退休年龄的人员（以下称超龄人员或者超龄劳动者）能否成为劳动法所规定的劳动者？用人单位能否招用超龄人员？超龄人员在从事用人单位所安排的工作中受伤，能否成为认定工伤范围的主体并依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇？由于目前我国劳动法律、法规对此没有明确规定，导致实践中存在两种不同的意见。第一种意见即否定说认为，我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁，超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，不应纳入工伤保险范围。如这些人员在从事受雇工作中发生工伤，只能按其与用人单位的约定或按雇佣关系的法律规定向用人单位求偿。因此，本案原告不属于工伤认定的主体范围，其权利应依照民法的规定并通过民事诉讼程序来实现；第二种意见即肯定说认为，第一种意见缺乏法律依据，因为我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间劳动关系（包括事实劳动关系）成立，超龄劳动者在从事受聘或受雇工作中受伤，应当与未超龄劳动者一样，属于工伤认定范围并享受工伤保险待遇。因此，本案原告的诉讼请求成立，劳保局应当依法受理原告的工伤认定申请并对其作出工伤认定。笔者支持第二种意见，理由如下：

一、超龄劳动者应当属于劳动法规定的劳动者范围，用人单位招用超龄劳动者不违反法律禁止性规定。

我国目前的劳动法对劳动者的定义未作出明确规定，《现代汉语规范词典》中对劳动者的解释是：“参加劳动并以劳动报酬为主要生活来源的人”。根据该解释并结合劳动法对用人单位招用童工的禁止性规定，笔者认为，劳动者的定义应为：符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人即为劳动者。劳动法对用人单位招用劳动者，在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满十六周岁的未成年人（童工），法律并没有禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员。国家实行退休制度，即劳动者达到一定的年龄可以离开工作岗位而回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是国家依照法律给予劳动者的一项基本权利，既然是一项权利而非义务，那么，劳动者则可以放弃这种权利的享受而继续为用人单位提供劳动服务。劳动法没有禁止的即可为。综上理由，结合本案而言可以得出这样的结论：类似于陈大年这样的超龄人员属于劳动法规定的劳动者范围，有参加劳动的权利，能够成为与用人单位建立劳动关系的对象；用人单位包括象华艺厂这样的私营企业，招用陈大年这样的超龄劳动者不属于法律所禁止的用工行为。

二、超龄劳动者与用人单位建立了劳动关系，且发生了应当认定为工伤之法定事实，即应认定为工伤，并享受工伤保险待遇。

工伤认定是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的形成作出因工或非因工性质认定的行政行为。认定劳动者为工伤的前提条件一是劳动者与企业（包括个体经济组织）之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是必须发生了《工伤保险条例》第十四条所列举的应当认定为工伤的七种情形之一的客观事实。同时具备了该两个条件，就应当认定该劳动者为工伤，并给予工伤保险待遇。

本案原告与第三人之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签定书面的劳动合同，这是建立劳动关系形式要件。而事实劳动关系是相对于由书面劳动合同调整的劳动关系而言的。《劳动法》没有关于事实劳动关系的规定，但劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条的规定认可了事实劳动关系，根据该条的规定，事实劳动关系就是用人单位与劳动者未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的劳动关系。由此可以看出，事实劳动关系与劳动关系间的显著区别在于形式要件上的不同，而两者的实质性要件是基本相同的。据此，笔者认为，企业（包括私营企业）、个体工商户与劳动者或者雇工之间未签定劳动合同，但具备了下列条件的即应认定为事实劳动关系：1.劳动者为用人单位提供了相对稳定的且属于用人单位业务范围内的劳动服务；2.劳动者与用人单位存在从属关系，即劳动者的劳动服务行为是在用人单位的安排、管理和监督之下进行的；3.用人单位为劳动者提供必要的劳动条件，并向劳动者支付劳动报酬。本案原告与第三人间的关系符合上述条件，一是原告根据第三人的招工启事报名，并经体检合格后由第三人通知其去上班，并为第三人提供了跟车装卸货物的劳动，且属于相对稳定的、不具有临时性的劳动服务；二是原告跟车装货、卸货的劳动服务行为由第三人安排，并在第三人的指挥和监督下完成劳动任务；三是原告的劳动报酬由第三人支付，并享受与其他大多数职工基本相同的劳动待遇，故原告与第三人间存在事实上的劳动关系。原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，属于《条例》第十四条第一项规定的应当认定为工伤之情形，应当在认定工伤和享受工伤保险待遇的范围内。

三、否定超龄劳动者成为工伤认定和享受工伤保险待遇之主体的地方性规定和做法，与法律精神及我国国情不符。

本文所说的超龄劳动者，除象陈大年这样性质的农民工外，还包括离退休后又被企业或者个体工商户聘用或雇佣的人员。对于这类人员在从事受聘或受雇工作中发生工伤或者职业病，能否认定工伤并享受工伤保险待遇，好多地方在实践中都采取了否定的做法，有的地方政府或劳保部门（如北京等）还专门下发了规范性文件，明确将超龄人员排除在劳动者和工伤保险范围之外。江苏省劳动和社会保障厅于2005年3月10日下发的苏劳社医[2005]6号文件就规定将离退休人员不属于《条例》调整的范围。笔者认为，相比看养老保险制度。这些地方做法和规定，与现行上位法的规定精神不相吻合，与我们当前之国情也不符。

首先，从企业职工的主体范围来看，超龄人员仍然可以成为企业（包括私营企业、个体工商户）的职工。我国现行的法律、法规对职工范围的界定已经在不断扩大，并没有将超龄人员排除在职工之外。《中华人民共和国工伤保险条例》第61条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。这里的“各种用工形式”，应当既包括固定用工和正规用工，也应包括临时用工和非正规用工；既包括长期工和有固定期限的用工，也应包括短期工和无固定期限的用工等等。本案陈大年属于华艺厂非正规招用的无固定期限的职工性质，其在从事受雇工作中受伤，当然符合认定工伤和享受工伤保险待遇的法定条件。

其次，从法律的适用范围来看，超龄人员与用人单位建立劳动关系，应在劳动法的保护范围之列。根据《劳动法》第二条、《工伤保险条例》第二条的规定，在我国境内的各类企业、个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者均适用劳动法；我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。中共中央办公厅、国务院办公厅曾下发了（中办发）[1986] 32号和（中办发）[2005]9号两个文件，规定了离退休人员在受聘期间发生工伤事故，由受聘单位按本单位人员待遇负责妥善处理。此外，《条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超龄人员列举在内。

根据上述规定，超龄人员可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并可以参酌工伤保险待遇的有关规定予以处理；中共中央的文件虽然是针对离退休人员作出的，但他们与超龄农民工在性质上应当是一致的，都属于达到法定退休年龄的超龄劳动者，在适用法律和政策上不应当有区别；地方性的下位做法和规定，与国家法律、法规和政策的上位规定不符的，根据上位法优于下位法的原则，应当服从国家上位法规定，否则即为违法，其行为则为无效。

再次，从我国目前的国情来看，也不应当将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外。一是随着生活水平的不断提高和医疗保健条件的不断改善，人们的平均寿命也不断延长，大多数达到法定退休年龄的人员仍保持着良好的身体健康状态，他们仍能发挥一技之长，为社会发挥余热，如果将他们排除在劳动者之外，不允许他们与用人单位建立劳动关系，是对劳动力资源的极大浪费；二是我国当今的社会保障机制还很不尽人意，退休待遇较低，达到法定退休年龄的职工光靠几百元退休工资还不能完全满足基本生活所需，而这个年龄段的农民之条件就更差了。他们中间还有相当部分的人，上有需要赡养的父母，下有下岗或失业而无力对自己尽赡养义务的子女。为了维持生计，他们必须靠双手的辛勤劳动来养活和充实自己，将他们排除在劳动者和工伤保险主体之外，显然与目前的国情不符，也会造成社会不稳定因素；三是一些地方的劳动行政部门和司法机关将超龄人员排除在劳动法保护范围和劳动争议受理范围之外，无疑给用人单位肆无忌惮地侵犯劳动者合法权益留下了空间。现实当中，为了节约成本、逃避处罚，相当多的用人单位往往不通过正规手段而大量招用超龄人员（包括超龄农民工），且普遍不与超龄劳动者签定劳动合同，更谈不上为他们办理社会保险。这样的非正规用工行为非但得不到劳动行政部门的处罚，相反却得到一些劳动行政部门或者司法机关的庇护。这种现象，保护的是强者的非正规用工利益，侵害的是弱者的合法劳动权益，有违劳动法保护劳动者弱势利益之立法宗旨。超龄人员受到事故伤害，尽管他们可以选择利用民法的规定进行求偿，但从经济利用的角度，利用劳动法的规定给予保护，对他们更为有利。

(天一法眼)