标签：转贴辞退员工不能轻言不胜任

案情介绍

吴女士从事会计工作多年，2004年12月，她应聘进入上海某精细化工公司担任财务总监工作，月薪6000元。2005年1月份单位与她签订了一份一年期的劳动合同。 由于单位一直存在财务上的问题，而吴女士的主要任务也是清理和整顿账目，因此，她的工作量非常大，经常要加班加点。2005年的7月开始，税务部门几次上门查账，并发出要求整改的通知，此后更是对单位开具了巨额罚单。对此，单位领导非常气愤，认为所有的错都出在吴女士身上。2005年9月中旬，单位以不能胜任工作为由向吴女士开出了立即终止劳动合同的书面通知。吴女士按规定向公司移交完工作后，向公司提出了要求单位支付当月工资、加班费及解除劳动合同经济补偿金的要求。公司同意给吴女士两个月工资的经济补偿，但其他要求都不予考虑。无奈之下，憋了一肚子气的吴女士决定聘请律师申请劳动争议仲裁。申诉书中，她提出了如下请求：要求单位支付未提前一个月通知解除合同的“代通金”、九月份的工资和九个月以来的加班工资并加付这些拖欠额25%的补偿金、一个月工资的解约经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁裁决支持了吴女士的大部分请求，但加班工资只支持了她离职前两月的。对于这样的裁决，吴女士感到很满意，也不想再起诉到法院了，但是单位对裁决结果表示无法接受，向法院起诉了。为了不使自己在诉讼中处于被动，吴女士接受律师的建议也向法院递交了起诉状。

法院开庭审理后，最终判决支持吴女士的全部诉请。

案例分析

上海君拓律师事务所俞敏主任评析：本案争议主要涉及用人单位对“不能胜任工作岗位”的员工应如何依法处理及处理不当所应承担的法律责任问题。这个问题企业经常会遇到，但往往因为对劳动法律的不甚了解而导致处理不当，最终败诉的结果。此外，本案还涉及加班工资及劳动法特有的惩罚性赔偿的相关争议，以下笔者就争议的几个关键点进行具体分析。

一、企业应如何对待“不能胜任工作”的员工

《上海市劳动合同条例》第三十二条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30天书面形式通知劳动者本人。这种解除属“非过失性解除”的一种，即不是劳动者本人的过错引起的解除。结合法律上对过失性解除和企业招工权的相关规定，构成了企业的“择人权”。但对于企业如何“择人”法律作了较多的限制，而本案中的用人单位却没有深刻理解这些法律上的限制，最终导致了争端并在诉讼中落败。首先，对于不能胜任工作的员工，企业解除权是附条件的。其所附的条件可分为实质条件和程序性条件。对不能胜任工作的员工实施解除的实质条件就是在解除劳动合同前对该员工进行培训或者调整工作岗位，只有采取上述措施之后仍不能胜任工作的才达到了解除的实质条件。本案中的用人单位不但在解除劳动合同前没有对员工进行任何培训或调整其工作岗位，就连吴女士是否不胜任工作这一先决条件都无法充分证明。对不能胜任工作的员工实施解除的程序条件是，用人单位应当提前30天书面通知劳动者本人，这是保障劳动者可以及时另谋职业及获得书面解聘凭证的权利。实践中，法院也允许单位支付一个月工资及缴纳相应社保费等代替企业提前通知的义务。因此，仲裁和法院都支持了吴女士要求解约经济补偿金和“代通金”的诉请。其实，类似案例中的员工除了可以同意单位解除提出要求经济补偿诉请外，也可以从恢复劳动关系的角度进行维权。

二、劳动法特有的惩罚性赔偿规定的应用
用人单位拖欠和无故克扣劳动者工资报酬的，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。同样根据上述办法第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按经济补偿数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”这两种补偿金均属惩罚性赔偿，法律之所以如此规定，一方面是惩罚那些恶意拖欠工资的用人单位，另一方面也是对劳动者损失的一种补偿。而用人单位是否存在主观恶意的“克扣”和“无故”拖欠的情况，对此仲裁和法院有自由裁量权。本案中法院认为用人单位在解除劳动关系后未及时与员工结清工资及加班工资和经济补偿金，视为无故拖欠事实存在，因此支持了吴女士的这项请求。
三、加班工资的举证及时效本案中吴女士所提的加班请求因单位没有对她进行考勤而成为难题。幸好，本案的吴女士对此早有所准备，她在上班时就制作了加班记录单，每次加班后都拿给门卫签字确认。此外，单位上下班都由班车接送员工，而每次加班后单位就派小汽车送吴女士。在离职前，吴女士复印了部分单位小车司机的加班单，在法院审理阶段又申请了法院调查。因此，法院结合几项事实认定吴女士的加班事实存在，并根据民事诉讼的规定判令用人单位支付吴女士在该单位工作九个月期间的加班工资