|
[摘 要] 最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》两个司法解释中，明确了房地产合作开发合同效力认定的问题。但是，解释中的部分条款对有效房地产合作开发合同的
1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据，笔者则不这样认为。在这里，可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权。[vii]是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢？也不是。在我国，土地使用权的取得是与项目连在一起的。根据《土地管理法》第53条，《法》第31条，《城市房地产开发经营管理条例》的规定可见，建设单位要取得出让土地使用权，必须有得到计划部门立项和规划部门规划许可的土地上的项目为前提。另外，个人没有可能取得项目立项，因此个人也就没有可能取得出让土地使用权。[viii]从理论上讲，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权，可实际上，拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前，这块土地的用途就已经在该单位内部确定，谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高”土地的出让土地来闲着“待嫁”。从这个意义上，划拨土地使用权转为出让土地使用权时依然是有项目负担的出让土地使用权，也许这个项目就是房地产开发。即使如此，该土地使用权人可能因为主体资质问题，也不能进行房地产合作开发经营。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小，除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。 （三）《城市房地产转让管理规定》第3条 1995建设部《城市房地产转让管理规定》[ix]第3条第二款规定：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”该条规定从文义上可能有两种理解，其一，合作开发经营房地产后分割合作成果时，按房地产转让行为处理；其二，如果参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续，即把土地使用权和项目变更到合作方共同所有。不管是哪种理解，[x]本条没有涉及合作开发经营房地产本身是否合法的问题，只有当合作开发本身合法，才有“使房地产权属发生变更”的结果，如果合作开发经营房地产本身不合法，自然就不会有“使房地产权属发生变更”的结果，本条就无适用的余地。至于什么时候合作开发房地产合法有效呢？本条没有回答。 （四）《公司法》第27条 早在1983年国务院《中外合资经营企业法实施条例》第48条中就有关于“场地使用权”出资的规定：“中国合营者可将其拥有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”1998年8月修订通过的《土地管理法》第60条则规定：“经县级以上地方人民政府批准，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”1993年《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”2005年新《公司法》第27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这些法律、行政法规、部门规章都表明土地使用权可以出资。 但是出资与投资有很大差别。出资形成的是公司或企业赖以存在的物质基础和对交易安全的一般担保，而投资则是将资金或财产投入已经成立的企业或法人，借助这个企业或法人去赢利。[xi]很明显，以土地使用权“投资”进行合作建房，并不具有投资的前提条件和本质属性，所以这些规定并不表明土地使用权可以直接投资，更不能说明它是房地产合作开发的依据。 （五）《民法通则》第52条、第53条 《民法通则》第52条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第53条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。合作开发房地产符合企事单位联营的规定，是联营的一种形式。因此，《民法通则》关于联营的规定就是合作开发房地产的法律依据。从最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解释》中，也印证了这个判断。 正是基于上述认识，合作开发经营房地产的唯一法律依据应该是联营，即合伙型联营，凡是不符合联营规定的所谓合作开发房地产合同都不是合作开发合同，《解答》和《解释》的规定也充分说明了这一点。由于房地产开发经营关系公共安全和国计民生，判断合作开发房地产合法性的另一准则便是相关房地产法律法规。
了解更多有关房地产法常识，请点击：
丁龙律师 免费法律咨询热线：400-080-1966 转 1006
|