对于房地产合作开发来说，合作各方都应当具备相应的房地产开发经营资质，否则其订立的合作开发房地产合同应当是无效的。如果只要求合作开发房地产合同的当事人中有一方具备房地产开发经营资质就认定该合同有效，国家对房地产开发主体在资金、技术上的“高标准、严要求”就会在很大程度上失去意义。如果有房地产开发经营资质的合作方仅以资质直接出资或以资质进行“假出资”，并不参与实际的合作开发、建设以及工程管理；如果有房地产开发经营资质的合作方在合作中没有掌控工程管理和建设的实际控制权，所谓资质又有什么实际意义呢?我们无法想象社会可以允许用合作的方式来“绕开”准入规则，让一个皮鞋厂和兵工厂来“合作”生产坦克。
　　
　　(二)在划拨土地上进行房地产合作开发的问题
　　我国法律对划拨土地使用权作出了不同的界定，与出让土地使用权相比，划拨土地使用权最为显著的特点有二：一是土地使用权的无流动性；二是划拨土地的用途具有特定性，不能用于以营利为目的经营活动。
　　1995年《解答》第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”从以上解释可以看出，划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发，至于以后合同是否有效则取决于政府的一纸“批文”。可以说这在某种程度上助长了在划拨土地使用权进行合作开发房地产的风气——先斩后奏，让木已成舟，生米煮成熟饭。
　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，只有划拨土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人时才可以通过一定程序将划拨土地使用权转变为出让土地使用权。所以，当土地使用者不是公司、企业、其他经济组织或者个人时，其进行的用划拨土地使用权进行合作开发房地产的行为就应当直接规定为无效，而不是把合同效力系于一纸批文。如果批文出于“种种考虑”或者“木已成舟”而违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，将机关、事业单位使用的划拨土地使用权也批准为出让土地使用权，法院势必“必须”判决合作开发房地产合同“合法”且有效。这样无异于通过司法权将违法行政审批行为合法化。
　　
　　(三)红头文件对于合作开发经营房地产合同效力的影响
　　分析最高人民法院1995年的《解答》和2004年的《解释》，以及其他有关房地产的司法解释，我们不难发现，行政审批或者许可红头文件对合同效力有着颠覆性的影响。《解答》第1条、第5条、第6条、第7条、第8条、第11条、第17条、第21条和第25条；《解释》第9条、第11条、第15条、第16条、第20条，及2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，都是拿到有关部门的批准文件或许可文件后，合同就由“确定的无效”变成“确定的有效”。也就是说，合同效力依附于有关部门的批准文件或许可文件，或者说有关部门的批准文件或许可文件是合同效力的晴雨表。
　　根据合同法，合同分为无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同和有效合同。试问，这类房地产合同在没有取得有关部门的批准文件或许可文件前属于什么性质的合同?如果属于违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同，则应该自始无效、绝对无效，没有补救的可能；如果属于效力待定的合同，又于法无据。
　　生活经验告诉我们，敢于违反法律强制性规定，又能在“关键时刻”取得有关部门的批准文件或许可文件而将之及其以前行为合法化的群体，不是社会普通群众，而是社会的强势群体或者与重要官员有着千丝万缕联系的人。毫不夸张地说，这些批文中存在一定比例的违法审批，有相当比例的不合理审批。由于司法机关在民事审判中没有权力对行政权力行使的合法性加以判断，而合作建房纠纷一般属于民事案件，如果没有提起行政诉讼，民事审判的法官往往对行政审批的合法性不置可否，出于“种种考虑”有意不加判断，使这一关键红头文件的合作开发房地产合同被认定为“当然”合法有效的合同。
　　同时，笔者还注意到，如果合作开发房地产合同有效对于“强势群体”或“铁腕人物”不利，他们根本就不会去“争取”批准文件或许可文件，反而会去阻止对其不利批文的出现；只有合同有效对他们有利时，他们才会主动“争取”批文。也就是说，在很大程度上，批文充当的角色不是“权为民所用，利为民所谋”，而是部分利益集团牟利的工具。
　　
　　四、房地产合作开发纠纷治本之路
　　
　　在笔者看来，合作开发并不是房地产市场发育的产物，它是房地产领域不规范运行、不健康发展以及行政权力恶意介入的结果。房地产业是我国当前利润比较丰厚的行业。在巨大经济利益的驱动下，一些市场参加者为追求自身利益最大化，不遵守法律或钻法律的空子，甚至利用手中不正当的资源谋求非法的利益，极不利于房地产市场的健康有序发展。
　　在中国大多数城市，房地产市场过热，居民购房难。为此，近几年国家采取了对房地产市场宏观调控措施以抑制房价的过快增长和解决结构性问题。仔细分析这些调控措施，其实质就是“严格执行现行房地产法律法规”，如果现行房地产法律法规被严格执行了，绝大多数的调控措施显然是没有必要的。规范房地产市场、严格执行房地产法律法规是房地产市场健康有序持续发展的保障，正因为如此，我们就有必要按照现行房地产法律法规来还原合作开发房地产的应有面目，而最高人民法院的《解释》则没有完成这一使命，对于有效合作开发合同认定过于宽泛。
　　如果说合作开发的制度价值在于融通资金，促进资金和土地使用权的结合，那么，采用普通融资渠道不就可以了吗?虽然，房地产合作开发有其存在的合理性，比如一个项目确实比较庞大，对于有资质的房地产开发企业在资金、技术、管理方面如果确实出现困难，让其他有资质的企业以合作的方式组建一个投标组合，对于从总体上提高房地产产品的质量是有益处的。在绝大多数情况下，合作开发没有必要性，比如有的开发商资金短缺，却想“空手套白狼”，先去拿下项目、办到规划、取得土地使用权后，自己无力开发，就去找一个企业来进行所谓合作开发，这种违背有关立法精神的合同，要确认其合法有效，应该慎之又慎。

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