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论代位权诉讼制(9)

时间:2012-03-01 15:47来源: 作者: 点击:
内容提要:新合同法确立了债权人代位权制度,并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行,由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点,探讨了代
内容提要:新合同法确立了债权人代位权制度,并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行,由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点,探讨了代位权诉讼中的当事人问题与管辖问题,剖析了代位权诉

  [1] 参见陈计男著:《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局1994年版,第93页;(日)兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第54页。

  [2] 当事人适格不同于当事人能力。当事人能力是指抽象地规定能否作为原告或被告的问题,而当事人适格则是指就具体的诉讼而言,能否作为原告或被告之资格问题。因而当事人适格者,必定有当事人能力,但有当事人能力,则未必是正当的当事人。

  [3] 究竟是用裁定驳回还是用判决驳回,主要取决于各国民事诉讼法的不同规定及诉讼理论上将当事人适格看作是诉讼成立要件(诉讼要件)还是权利保护要件。

  [4] 参见前引[2],兼子一等书,第54页。

  [5] 这里主要从债权人角度来讨论代位权诉讼中的当事人适格问题。因为解决了债权人之原告适格问题,也就相应地解决了第三债务人之被告适格问题。

  [6] 参见张卫平著:《程序公正实现中的冲突与衡平-外国民事诉讼研究引论》,成都出版社1993年版,第124页以下;台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨(二)》,台湾三民书局1990年版,第3页以下。

  [7] 对于代位权诉讼的诉讼标的问题,下文将专门予以讨论。

  [8] 广义的管理权包括处分权在内,狭义的管理权则不包括处分权在内,但以广义说为通说。参见杨建华著:《民事诉讼法问题研析(一)》,台湾三民书局1996年版,第37页。另参见前引[6],张卫平书,第120页。

  [9] 参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第402页。

  [10] 台湾民事诉讼法第58条规定了“诉讼参加”制度,即:“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人,为辅助一造起见,于该诉讼系属中得为参加。”这种辅助参加制度与大陆民事诉讼法第56条所规定的“无独立请求权第三人”在形式上有相似之处,但在参加的程序与效力等方面存在着不同。参见石志泉著、杨建华增订:《民事诉讼法释义》,台湾三民书局1987年版,第78页以下。

  [11] 以上为陈荣宗教授所持观点。参见陈荣宗:《债权人代位诉讼与既判力范围》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司1984年版,第706页以下。

  [12] 杨建华教授、陈石狮教授等持这一观点。参见前引[6],《民事诉讼法之研讨(二)》,第23页、第28页。

  [13] 台湾学者许士宦持这一观点。参见民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨(四)》,台湾三民书局1993年版,第737页以下。

  [14] 参见戚兆波:《代位权诉讼主体》,载《人民法院报》1999年8月11日第三版。

  [15] 参见张卫平:《论代位诉讼》,载《诉讼法学新探》(陈光中教授七十华诞祝贺文集),中国法制出版社2000年版,第663页以下;另参见丁建明:《也谈代位权诉讼主体》,载《人民法院报》1999年8月11日第三版。

  [16] 参见彭志鸿:《论债权人代位权和撤销权》,载《律师世界》2000年第2期,第6页。

  [17] 参见周美艳:《代位权:能否成为解决三角债的良方》,载《中国律师》2000年第3期,第66页。

  [18] 参见吴英姿:《代位权确立了民诉法怎么办-债权人代位诉讼初探》,载《法学》1999年第4期,第44-45页。

  [19] 参见高建飞等:《如何确定被代位人的诉讼地位》,载《律师世界》2000年第2期,第21-22页。

  [20] 参见前引[15],张卫平文,《诉讼法学新探》,第664页。

  [21] 至于法院依职权追加第三人的规定是否合理,由于牵涉到民事诉讼中第三人制度的改革以及以弱化法院职权为主要内容的诉讼结构之变革问题,故在此不作为讨论的重点。

  [22]关于这一问题,请参见赵钢:《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》,载《法学》1997年第11期,第33-35页。

  [23]参见杨建华:《民事诉讼法问题研析(三)》,台湾三民书局1998年版,第286页以下。

  [24]史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第471页。

  [25]由于资料欠缺,笔者并不知道最高人民法院在作出该项管辖规定时的本意及理由如何,这里只是猜测。

  [26]参见曹守晔:《对合同法中代位权的理解与适用(下)》,载《人民法院报》2000年3月12日第三版。

  [27]参见张卫平:《诉讼标的及其识别标准》,载《法学研究》1997年第4期,第57页。

  [28]参见前引[11],陈荣宗文,杨建华书,第708页。

  [29]参见前引[23],杨建华书,第360页以下。

  [30]陈计男教授等持这一观点。参见前引[6],《民事诉讼法之研讨(二)》,第43 页。由于这一观点在禁止重复起诉、既判力范围等方面尚有许多复杂的问题需要解决,故本文不作为讨论的重点。

  [31]参见前引[18],吴英姿文,第44页。

  [32]严格来说,这里的“认定代位权成立的”,在立法用语上若改为“认定债权人的诉讼请求成立的”则更为合适,因为代位权这一概念主要侧重于债权人与债务人之间的代位关系而言,而不是侧重于债务人与次债务人之间的债权债务关系,若改为后者,则可将这两种关系都包括在内。

  [33]参见王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996年版,第400页。

  [34]参见前引[24],史尚宽书,第471页;王家福主编:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年版,第181页。

  [35]参见前引[34],王家福书,第181页;前引[33],王利明等书,第402页;余延满著:《合同法原论》,大学出版社1999年版,第452页。

  [36]参见前引[1],陈计男书,第60页。

  [37]从《合同法解释》第20条的规定来看,债权人获胜诉判决时,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭,由此也应当认为该判决的既判力客观范围包括上述两种法律关系。

  [38] 台湾学者陈荣宗、梅仲协等持此说。参见前引[11],陈荣宗文,杨建华书,第719页;梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第244页。

  [39] 这里的“有关既判力扩张的规定”,在我国台湾地区,系指其民事诉讼法第400条第2款之规定,即“对于为他人而为原告或被告者之确定判决,对于该他人亦有效力。” 在日本,系指其民事诉讼法第115条第1款第(二)项之规定(旧法为第201条第2款),内容大致相同。

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