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中德(日)量刑基准之比较研究(4)

时间:2012-11-23 08:46来源:互联网 作者:admin 点击:
综上,笔者认为,作为犯罪的否定性评价后果或量刑基准意义上的责任或刑事责任,应当而且只能由行为人所实施的犯罪的严重性来决定,这应是法治国家刑法之题中应有之义,也是对个人尊严所需怀持的必要之敬重的必然体

  综上,笔者认为,作为犯罪的否定性评价后果或量刑基准意义上的责任或刑事责任,应当而且只能由行为人所实施的犯罪的严重性来决定,这应是法治国家刑法之题中应有之义,也是对个人尊严所需怀持的必要之敬重的必然体现。[41]而且,亦惟如此,才符合罪与责的逻辑连接。因为,“在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任轻重的根据,意味着犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任,而且还因可能实施的犯罪而承担责任,以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。”[42]基于预防考虑的人身危险性因素,只能在确信能有利于犯罪人的更新改造和回归社会(或回归秩序)时,才可以考虑在犯罪的严重性决定之刑的幅度内最终决定对犯罪人适用刑罚,但绝对不能以犯罪人人身危险性较大为由而对其处以僭越犯罪的严重性所决定之刑,这当然亦是现代刑法的应然之理,从而也是改造我国刑事责任理论的应然思路。

  注释:

  [1]必须予以说明,大陆刑法中的“责任”一般有两种含义,第一种是归责意义上的“责任”,即对行为人进行责任归结时把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来,对行为人在何种程度上所能进行的非难,这时通常亦称为“有责性”或“罪责”(德语中用Schuld或Stratbegrindungsschuld表达,我国学者常将之翻译为“罪责”),这时它是作为犯罪构成要件之一的角色出现的。第二种含义是量刑意义上的“责任”,这是在行为人在实施犯罪行为后所应承担的法律后果意义上说的(该种意义上的“责任”用德语表达即是St afwmessungsschuld) ,它常与“预防(需要)”相对,即在对行为人量刑时,必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据(当然也会考虑预防需要)。后种意义上的“责任”亦类似于我国刑法理论中所说的“刑事责任”(但内涵却大有区别,详细分析请参见下文)。本文如无特殊说明,“责任”一词概指作为犯罪后果负担意义上的“责任”即第二种意义上的责任。相关文献可参考[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第176页以下;[日]野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,第271页以下;〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法出版社2001年版,第490、 1050页;[日]曾根威彦:《量刑基准》,载苏惠渔等主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第57页;[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学(总论)第1卷》,王世洲译,法律出版社2005年版,第558、 573页,等等。

  [2]参见[日]曾根威彦:《量刑基准》,载苏惠渔等主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第49页以下,以及[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第232页,等等。

  [3]张明楷教授亦持此观点,参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第359页。

  [4]如邱兴隆教授在论述刑罚之分配理性曾多次运用“配刑基准”一词。参见邱兴隆:《刑罚理性导论》,中国政法大学出版社1998年版,第228页以下。

  [5]参见周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社2000年版,第325-326页。

  [6]与“责任”对应,在大陆刑法中,“责任原则”(又叫“责任主义”、“罪责原则”)可从以下两个层面进行理解,一是归责意义上的“责任主义”,即对行为人进行责任归结时需要把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来,对行为人进行非难,在归责的时候,常常要考虑主观的责任和个人的责任。第二种含义是量刑意义上的“责任主义”,即指决定行为人刑罚轻重的主要应是责任的大小,刑罚之度不可超越责任决定之刑。相关文献可参考〔日」大嫁仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第176-177页;〔日〕野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,第271页以下;[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第232页;[德]汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第30-31页、等等。此外,在奥地利、瑞士、荷兰、巴西、法国、比利时、瑞典等大陆国家刑法中,也基本贯彻了这一原则。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第31页。

  [7]《德国刑法典》,徐久生等译,中国法制出版社2000年版,第56-57页。

  [8]参见〔日〕曾根威彦:《量刑基准》,载苏惠渔等主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第51页,以及[日]野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,第485页,等等。同缘于上述原因,作为尚无法律效力的《改正刑法草案》第48条的规定在量刑理论与实践中自然在考虑之列。该条规定,“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”,“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”参见以上曾根威彦文。

  [9][日]曾根威彦:《量刑基准》,载苏惠渔等主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第59页。

  [10]〔德〕格吕恩特·雅科布斯:《行为 责任 刑法—机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第103页。

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