[11]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1053页，等等。当然也有个别例外，如有日本学者认为，犯罪后社会局势的变化等其他情况在量刑时也得考虑。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第179页。

　　[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克：《为德国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第6页。

　　[13][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第89页。

　　[14][意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第354页。

　　[15]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。

　　[16]当然，假如将我国刑法第61条中的“情节”或“对于社会的危害程度”等词理解为与犯罪人有关的如前科、一贯表现等因素的上位概念，则当然会得出与笔者相反的结论。参见张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社1998年版，第447页以下，等等。不过，笔者认为，这仅是学界的阐释而已，并不是立法的规定，而这种解释也正是笔者不敢苟同的观点。对此下文将有详析。

　　[17]例如对“责任与预防的关系应当如何处理”，“能否基于预防需要而对犯罪人处高于责任之刑”等问题并无明确说明。

　　[18]如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。参见氏著：《德国刑法学(总论)第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第558页。其他类似观点可参考[日]大录二：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第177页;〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年辨，第1050页;[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第58页，等等。

　　[19]当然，此处说“绝难寻觅”并不等于“绝对没有”!近年随着刑罚理论的不断深入，有学者便提出了作为刑罚正当根据的“理性统一论”，并在其名下将“报应限制功利”作为一条“绝对律令，，予以规定。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学--刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第326页，以及邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第80页。此外，近年国内亦有学者提出中国刑法理论应借鉴大陆法系国家的量刑理论，依责任予以量刑的观点。例见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页以下;周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第318页以下，等等。

　　[20]如高铭暄主编：《刑法学原理(第三卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第247以下;马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第360页以下;胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第178页以下，等等。

　　[21]参见高铭暄主编：《刑法学原理(第三卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第225以下;马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第363页以下;田宏杰《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第122页，等等。其实，就社会形势因素来说与其说是判断社会危害程度的要素，倒还不如说是一般预防之需的预防因素。

　　[22]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第358页。

　　[23]例如，同意社会形势是影响量刑的因素的观点有，马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第364页;樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第294页;同意形势、犯罪率和民愤影响定罪量刑的，请参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第115页以下，等等。

　　[24]如日本学者曾根威彦认为，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小(狭义上的责任)相乘而得到的后果—即犯罪本身的轻重(广义的责任)。同注[9]，第57页。

　　[25]这当然应是责任原则的题中应有之义。如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚不允许超过罪责的程度，但是，它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度。参见氏著：《德国刑法学(总论)》，第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第49页。

　　[26]当然这里必须加上“极可能”修饰，由于对于人身危险性因素之评价完全可能作出有利于行为人的判断，故客观上也可能存在像大陆国家那样的情况，即对犯罪人最后适用的刑罚低于犯罪严重性所决定之刑。

　　[27]相关论述请参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第626页;曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。

　　[28]因为在犯罪的严重性中没有人身危险性的评价，而在刑事责任评价中则纳入了考量。

　　[29]因此，我们在德国刑法第46条中便不难见到“属于法定犯罪构成的，可不予考虑”之规定，这实际上是为避免司法人员对决定责任大小的有关因素(犯罪构成因素)在刑罚量定时进行重复评价。

　　[30]正缘于此，在英美刑法中，“刑事责任”一词一般在犯罪构成的意义上使用，即刑事责任被认为是犯罪的当然后果。因此他们一般在刑事责任的名下来论述“犯罪行为”和“犯罪心理”这两个主客观要件。参见Jonathan Herring, Criminal Law, (3rd edition), Palgrave Macmil-lan Law Masters, pp.38-78;〔英〕塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版。

　　[31]Sanford H. Kadish, Blame and Punishment, New York: Macmillan Publishing Company, 1987, p.272.

　　[32]当然，这决不是说在英美国家不重视刑事责任对量刑的研究，它们理论上在这方面的论述绝不少见。See note[34]，p.272; JonathanHerring, Criminal Law, (3rd edition), Palgrave Macmillan law Masters, p.199, p.383.