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笔者认为，应当是采取有限管辖原则，即在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权：存在关联性的，则享有刑事管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。当然，基于未来惩治计算机犯罪国际公约所确立的普遍管辖权，则不在此限制之内。这种关联性的具体含义，是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经对本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对属人管辖原则的一种拓展，但是却不同于传统刑法理论上的保护管辖原则：保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民为管辖的条件，而这里所讲的“侵害或者影响关联性”，则并不一定是指本国国家或者公民属于该犯罪行为的受害者，也就是说，本国国家或者公民并不一定是作为该犯罪的犯罪对象出现的，而可能仅仅是行为对象或者是受到了影响。 我国刑法学界有学者探讨了网络环境中的刑事管辖权的确立标准问题，认为可以对传统刑法理论上的“属地管辖原则”加以拓展，即有限制地加以扩大，这种限制性体现在以下几个方面：（1）网上作案的终端设备、服务器设立地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如在线洗钱者、电子敲诈者的终端所在地、网上色情服务器的终端设备地在本国领域内；（2）网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如电子间谍、网上侵犯商业秘密者的系统网站或者终端所在地在本国领域内；（3）行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如网上盗窃、网上诈骗作案结果信息的显示终端所在地在本国领域内。这些学者认为，上述标准可以完全解决网络环境中犯罪的刑事管辖问题。 上述观点从本质上讲，属于“侵害或者影响关联性”标准的具体化，但是缺陷与不足也是明显的：其一，过于具体化而未总结出统一地认定标准，难以全面适用；其二，对于某些单纯的“网上过境犯罪”难以管辖，不利于惩治与打击计算机犯罪。笔者认为，对于犯罪地与结果地等均不在本国领域内的犯罪，但是实施犯罪行为时存在“信号过境”等实际影响到本国的关联性情节的，可以享有刑事管辖权；其三，出发点不妥，对于网络犯罪而言，拓展“属地管辖原则”不如拓展“保护管辖原则”更为可取。 在设立“侵害或者影响关联性”标准的同时，适用于传统保护管辖原则的某些规则应当予以继承，例如行为人行为时所在地国家和管辖国均认为该行为属于犯罪等标准。 2、关于拓展刑法典基本制度的建议 处于网络空间中的犯罪，对于刑法典总则的诸多基本制度形成了实际的冲击，导致这些制度在危害巨大、增长迅速的计算机犯罪面前显得苍白无力。笔者认为，对于以下几项制度，存在加以重新解释或者个性的必要：就未成年人犯罪而言，由于非法侵入计算机信息系统、制造、传播破坏性计算机程序等犯罪行为的犯罪人，相当大一部分是未成年人，因而适当降低未成年人实施计算机犯罪的刑事责任年龄，或者是为未成年人的此类犯罪设置单独的刑罚制度，例如禁止、限制使用计算机的保安处分制度，具有现实合理性；就单位犯罪而言，面对现实存在的单位计算机犯罪，应当在立法上予以及时的补足和跟进，对于单位所实施的制造、传播破坏性计算机程序的犯罪行为，应当予以及时立法设置和司法惩治；对于网络环境下的共同犯罪尤其是犯罪集团，刑法典上的概念界定与刑法理论上解释应当及时加以修正，因为多次共同实施计算机犯罪的“犯罪集团”，其成员可能素昧平生。 计算机犯罪对于刑法典总则基本制度的冲击是多方面的，并不能仅仅限于以上几个方面。刑法理论界应当直面挑战，关注现实罪情的发展与变化，及时调整刑法理论，跟进时代，避免理论的静止与滞后，勇于对新兴犯罪加以理论剖析并迅速升化为新的理论，保证理论发展、立法设置与历史同步，并以此减少司法困惑，更为有效地惩罚与打击犯罪，保障社会的正常秩序和健康发展。 3、关于传统犯罪类型的理论创新问题 网络环境中的传统犯罪引发诸多全新问题，关于传统犯罪的理论认同中已经有许多不能适用网络空间这一全新的犯罪时空范围。目前引起问题较多包括以下几个方面的问题：其一，关于处于网络空间中的传统犯罪的理解与适用问题；其二，网上出现的无法适用现行刑法典分则罪名的新型危害行为，例如，对于当前网上较为普遍地交流非法“侵入”方法、提供和教授犯罪技巧、传授犯罪方法的情况，其性质与传统刑法理论上的单纯提供犯罪工具或者传播犯罪方法存在区别，应当予以研究，以跟进现实罪情。因为网络空间中针对于不特定人的公开提供计算机病毒制造软件、提供非法侵入系统的秘密钥匙，以及提供其他专门用于犯罪的软件的行为，显然不是传统刑法理论和立法设置能够解决的，有的学者认为，它属于一种“特殊的提供犯罪工具与传播犯罪方法相结合的网络犯罪行为”，应当通过全新立法加以规制；其三，网络空间中传统犯罪的停止形态问题，例如，对于利用国际互联网盗窃他人帐号上的现金，其既遂与未遂的标准等，尚待进一步研究。作者：洛阳市涧西区法院 牛同奎 赵志刚 (责任编辑：admin) |