一、打着委托理财旗号的犯罪

　　“委托理财”并不是一个严格意义上的法律概念，而是证券金融行业的一个习惯用语。[i]“委托理财”通常是一个民事法律关系上的用语，泛指委托人将自己拥有所有权或处分权的财产（动产或不动产；现金、证券或其他金融资产） 委托给受托人由受托人进行投资管理的活动。近年来，在我国大量出现的“委托理财”仅仅指金融市场上的理财行为， [ii]通常不包括其他实物商品或房地产理财行为，例如，商品质押物管理、房地产租赁管理，等等。

　　从目前已发生的案件看“， 委托理财”涉及刑事犯罪的，往往与非法吸收公众存款、操纵市场和内幕交易等金融犯罪联系在一起。例如，上海友联管理研究中心有限公司和唐万新等人指使中国证监会于2004 年2 月1 日起施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》未提“委托理财”，只提“客户资产管理业务”。

　　和操纵金新信托、德恒证券、恒信证券、中富证券、大江国投等单位，采取承诺保底和固定收益率等方式，签订大量的委托理财、国债委托理财、资产管理合同，向社会不特定对象（包括上市公司、自然人或其他机构） ，变相吸收公众存款人民币4371427 亿余元，其中未兑付资金金额为人民币1671052 亿余元，数额特别巨大，已构成非法吸收公众存款罪。此外，新疆德隆（集团） 有限公司和唐万新等人集中资金优势、持股优势，以自己为交易对象，以自买自卖等手段长期操纵股票交易价格，严重扰乱了证券市场交易秩序，其行为均已构成操纵证券交易价格罪。[iii]这类案件往往有以下特点：

　　1.从接受“委托理财”的主体看，有证券公司、投资管理公司、信托投资公司、保险公司和私募资金（有时也以公司名义出现） .从法律上讲，这些机构都没有资格向社会不特定对象吸收存款，但它们却打着“委托理财”的旗号，实际上干着非法吸收公众存款的行动，即出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或给以保底收益。其中以私募基金较为常见，它们往往连“委托理财”的资质也没有（综合类证券公司经过有权机关批准才有理财资质） ，一旦发生了亏损，又不积极采取措施，私募基金就容易成为案件被告。证券公司（券商） 也很容易成为被告：通常因“委托理财”发生巨额亏损，证券公司营业部门操盘人逃跑或失踪而案发。当事人（原告） 往往愿意按民事案件处理，要求追回财产损失“， 争财不要人”；如果按刑事案件处理，就有可能追不回财产。按法律规定，券商即使具备“理财”资质，也不得从事非法吸收公众存款业务。但正规基金因委托理财成为被告的就很少见。因为一方面购买基金合同中本身就没有保底条款，不存在违法犯罪的前提；另一方面，国家对证券投资基金有严格的法律监管和信息披露制度，从客观上防止了其成为民、刑案件的被告。

　　2.从委托人的身份看，大多数是自然人和上市公司，当然也包括其他机构，如非上市企业或事业单位等。这些主体难以抵挡高额回报的诱惑，就把大笔财产，甚至一生的积蓄送到这些非法机构的手中。德隆旗下的德恒证券，从2002 年底到2004 年7 月间，以开展委托理财和资产管理业务为名，以承诺保底和固定收益率的方式（一般是年利12 %～15 %） ，向413 家单位和772 名个人变相吸收资金208 亿元，至案发，尚有68 亿元客户资金未兑付。[iv]

　　3.从委托理财的手法看，主要采取以下三种形式： （1） 国债委托理财。（2） 委托理财。（3） 三方监管协议，即委托理财合同由三方主体（委托方、受托方和监管方） 共同签订，一般由证券公司（券商） 充当监管方；出资人充当委托方；投资管理公司或投资顾问公司充当受托方；三种形式的共同点是对客户承诺保底收益，一般是年利12 %～15 % ，有时高达22 %.一般情况下还采取子母合同形式，即与客户签订的合同分为正式合同和补充协议两份。在正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字，以规避监管。另在补充协议中写明承诺保底收益。

　　4.从合同的名称看，也是五花八门，各不相同。有委托理财、资产管理、委托投资、合作投资、受托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议，等等。从涉罪法律关系看，主要有以下问题值得研究：

　　1.受托理财人的主体资格问题

　　受托人是否具有从事资产管理业务的资格？ 对刑事和民事法律关系的认定有极大关系。从刑事法律关系看，重庆中院认定德恒证券有罪；武汉中院认定上海友联有罪，都是以德恒证券和上海友联从未取得过资产管理业务资格为重要理由的。从民事法律看，受托人是否具有从事资产管理业务的资格，直接关系到合同效力的有无问题。一般来讲，有资格的受托人与客户签订的合同应认定为有效，否则就属无效。

　　2.怎样才能构成非法吸收公众存款罪

　　实践中并非所有没有资格的受托人的行为都构成非法吸收公众存款罪。至于没有资格的受托人的行为在什么情况下才能构成非法吸收公众存款罪，这就要看其行为特征是否符合该种犯罪的构成要件了。从委托理财行为来看，作为金融系统推出的委托理财是以受托投资管理形式出现的，但是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》） 和相关证券管理规定都明确规定，任何非金融机构不得擅自设立、从事或主要从事吸收或变相吸收公众存款的业务。存款是商业银行接受客户存入的资金，存款人可以随时或按约定支取本金和利息。

　　商业银行是取得商业银行业务资格的金融机构。《办法》第4 条第2 款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”德恒证券和上海友联在未取得国家资产管理资格单项审批的情况下，以承诺固定收益和保底为诱饵，向社会不特定对象吸收资金分别至208 亿元和437 亿元，符合国务院1998 年颁发的《办法》第4 条第2 款的规定，且达到数额巨大程度，应构成《刑法》第167 条之非法吸收公众存款罪。31 关于“保底条款”所谓“保底条款”，是指承诺给以保底收益或客户本金不受损失。我国《证券投资基金法》第20 条和《证券法》第143 条禁止基金管理人和证券公司以任何形式对客户（含基金份额持有人）承诺收益或者承担损失。这是法律规定的强制性条款。根据我国《合同法》第52 条之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，在基金和证券交易合同或委托代理合同中的“保底条款”都是无效的。此外，中国证监会颁布并于2004 年2 月起施行的《证券公司客户资产管理业务施行办法》第41 条也规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。可见，不管是在基金、证券还是理财业务中，我国法律及有关规定都有不得设立“保底条款”的硬性规定。在民事案件中“， 保底条款”往往导致合同无效的法律后果；但在刑事案件中“， 保底条款”就成了保证还本付息的明证，成为构成非法吸收公众存款罪的不可缺少的一个要件。

　　二、操纵证券市场和违规披露信息

　　随着2006 年和2007 年上半年的“大牛市”以及《刑法修正案（六） 》于2006 年6 月29 日的公布实施，操纵证券市场和违规披露信息行为出现了一些新情况。

　　（一） 关于操纵证券市场