1.定罪界限问题。最高人民检察院、公安部于2001 年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》） 第4 条规定，实施了《刑法》第161 条规定之行为“， 涉嫌下列情形之一的，应予追诉： （1） 造成股东或者其他人直接经济损失数额在50 万元以上的。（2） 致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。”这里产生以下疑问：

　　第一，所谓“交易被迫停牌”，就是根据证券交易所的决定股票暂停交易或暂停上市。“交易被迫停牌”可能出于法定事由，如上市公司不再符合上市条件或进行违法活动等；也可能出于技术性原因，如证券交易所在监管中发现上市证券有异常交易情况，需要调查时，也可决定该证券作技术性暂停交易。这些都可视为“被迫停牌”。特别在后一种情况下，暂停交易是经常发生的，如果把这种情况都作为构成《刑法》第161 条之罪的严重情节，那么，打击面就太宽了。因此，笔者建议，在修订《追诉标准》时，应取消“交易被迫停牌”这一句，不能将其与“情节严重”等同，否则，就混淆了刑事处罚与行政处分的界限，使罪与非罪界限不清。反过来，有时异常交易非常严重，引发证券市场激烈震荡，严重破坏金融市场管理秩序，在这种情况下，即使只有一次暂停交易（停牌） ，也可成为构成犯罪之前提。总之，暂停交易一次或数次本身不能成为判断情节是否严重的独立标准，应结合行为后果等情况一并考虑。

　　第二，50 万元的追诉标准太低。2002 年最高人民法院已就投资者因证券虚假陈述受损而提起民事赔偿之诉的问题作了专门的司法解释。按此规定，股民可就已受中国证监会立案处罚的虚假陈述案件和受法院判决构成《刑法》第161 条之罪的案件提起民事赔偿之诉。多年来，构成虚假陈述犯罪的案件只有数起，绝大部分都是受行政处罚的案件[ix]，且“股东和其他人的直接经济损失”都在50 万元以上。涉案人员往往数十人、数百人乃至上千人。如果严格按《追诉标准》第4 条的要求办，这些案件的行为人都要被追究刑事责任，那显然是打击面过大。因此，笔者建议，将50 万元改为500 万元，甚至是1000 万元以上。这样才有可操作性。

　　2.罪数问题。类似杭萧钢构那样的案件，究竟应构成一罪还是两罪？ 如果是一罪，究竟应定哪一个罪？ 是《刑法》第182 条的操纵证券市场罪，还是《刑法》第161 条的违规披露信息罪？

　　从目前媒体已经披露的材料看，中国证监会已经认定杭萧钢构违规违法披露信息；至于涉嫌犯罪并无实体上的具体内容。如果行为人只有违规违法披露信息的行为，而这种行为的确引起了证券市场的激烈震荡。对此应如何定性呢？ 第一种选择：可以考虑定为《刑法》第161 条之罪，但该罪以“严重损害股东或其他人利益，或者有其他严重情节”为前提，因为有连续10 多个涨停板只有2 个跌停板，大势又不断向上，所以受严重损失的人不会多。然而这种行为的确引起股市在近二个月时间里的激烈震荡，故可认定具备“其他严重情节”。总之，可以认定构成《刑法》第161 条之罪。第二种选择：即如本文前面分析的那样，认定该行为符合《刑法》第182 条第1 款（4）项之特征，构成《刑法》第182 条之操纵证券市场罪。

　　上述两种认定都有一定道理，但最终应定哪一个罪名呢？ 如果将两者关系认定为法条竞合关系，就应适用特别法优于普通法的原则，适用《刑法》第161 条的违规披露信息罪（就违规披露信息而言，第161 条之罪是特别法；第182 条之罪是普通法） 最高刑为3 年有期徒刑。

　　如果将两者关系认定为—行为触犯数罪名的想像竞合犯，即行为人以一个类似于杭萧钢构的行为既触犯了《刑法》第161 条之罪；又触犯了《刑法》第182 条之罪，这时就应择一重罪而处断之，即应认定为犯有《刑法》第182 条之操纵证券市场罪（因为情节特别严重的第182 条之罪最高刑为10 年有期徒刑；同样的第161 条之罪最高刑为3 年有期徒刑，两相比较，以第182 条之罪为重） ，最高刑为10 年有期徒刑。

　　笔者认为，以后一种认定，即构成想像竞合关系较为适宜。这是因为如果认定为法条竞合关系，两者之间必然具有错杂规定、相互重复的关系。而第161 条之罪和第182 条之罪并不具备相互包容、错杂规定的典型情况。因此，这类案件宜定操纵证券市场罪。当然，如果某些案件从证据材料看，违规披露信息和操纵证券市场都可以独立成罪的，那就构成两罪，实行数罪并罚。此外，操纵证券市场往往与证券内幕交易交织在一起，因此，我们也要关注内幕交易能否独立成罪的问题。

　　三、“老鼠仓”与违规运用资金罪

　　“老鼠仓”有多种含义，在基金业，通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金（基金资金） 拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好友或本人） 在低价位买进股票建仓。等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有） 和散户的资金可能会因此而套牢。比较典型的例子是，某基金经理的情人以1 元多价格买入五粮液认沽权证，不久后在11 元以上全部抛出。[x]这种行为的危害性不仅在于损人利己，即为自己或小圈子谋取利益，而让机构和散户资金套牢，而且会引起股市不正常地暴跌暴涨。[xi]

　　对这种行为究竟如何认识，如何处理呢？ 这既是一个老问题，也是一个新问题。之所以说它是老问题，是因为在本世纪初，吴敬琏等经济学家就揭露过“基金黑幕”，其中也包括“老鼠仓”问题。只不过，当时操纵股市、内幕交易、非法集资、掏空上市公司资金等问题更为突出，“老鼠仓”问题不太显眼而已。现在，随着对操纵股市等问题治理力度的加大，判了不少操纵者的刑，还有不少高管成了证券市场禁入者，情况有了很大好转。在这种背景下“， 老鼠仓”问题相对突出起来了。

　　迄今为止“， 老鼠仓”问题的讨论基本集中在如何进行行政处罚，如何收集证据，如何进行事前防范上。但对其如何追究刑事责任，却鲜有提及。其实，根据《刑法修正案（六） 》第5 条即《刑法》第185 条第2 款违规运用资金罪，对建造“老鼠仓”的行为人，是可以追究刑事责任的。该款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”[xii]该罪的主体包括证券投资基金管理公司。基金经理是基金管理公司下属基金的负责人，属于直接负责的主管人员，符合主体要求。该罪的行为是“违反国家规定运用资金”。

　　这里应注意以下几个问题：