关于问题（3） ，即怎样理解《刑法》第225 条中的“违反国家规定”？ 对中国证监会办公厅（2005） 7 号函（以下简称7 号函） 应如何看待？ 有以下分歧意见：第一种意见认为，《 刑法》第225 条中的“违反国家规定”，是指违反法律和国务院行政法规（《刑法》第96 条有明确规定） ，因此，不包括证监会办公厅7 号函。该函规定：“公司采用以股东转让股权形式向不特定投资者筹集资金，属于变相公开发行股票行为，未经中国证监会核发证券业务许可证而代理非上市公司股权交易的行为，涉嫌构成未经批准并领取证券业务许可证擅自经营证券业务的行为。”也就是说，以中国证监会办公厅7 号函为依据认定被告人犯有非法经营罪是缺乏法律根据的。

　　第二种意见认为，7 号函基本上属于国务院行政法规的范畴。因为国务院下面有很多部门，证监会实际上是代表国务院对整个证券市场进行管理和监督的职能部门，有权对涉及证券业务的问题作出解释，而且它的解释应该说是代表了国务院，应当视作是国务院的规定。事实上，国务院的很多规定都是以部委办的名义来颁布的，并不是全部以国务院名义颁布。综上可以认为，违反证监会办公厅7 号函就是违反“国家规定”。

　　笔者基本上赞成第一种观点： （1） 不能以证监会办公厅7 号函为依据认定被告人“违反国家规定”，国家规定只能是法律和行政法规。（2） 7 号函至多只能算部门规章。依我国立法法规定，法律、行政法规与部门规章是不容混淆的。（3） 这里的“违反国家规定”主要是指违反《证券法》第10 条和第39 条中的相关规定，这已经足够，不必再引用7 号函。

　　关于问题（4） ，如何理解非法经营罪的主观要件？ 笔者对此问题有以下看法：首先，《刑法》第225 条并没有明示该罪主观要件为“以非法占有为目的”或“以营利为目的”。

　　非法经营罪的主观要件不同于《刑法》第192 条的集资诈骗等犯罪，不需要“以非法占有为目的”，行为人主观上意图通过自己的非法经营活动来获取利益（差价） ，并不想将他人的钱财直接变为自己所有。

　　其次，非法经营罪的主观要件也不同于《刑法》第214 条的侵犯著作权等犯罪，也不是通常的“以营利为目的”。“以营利为目的”的犯罪，一般在刑法理论中被称为“目的犯”，是指刑法分则明文规定某种犯罪必须具有某种犯罪目的，这种目的是该犯罪的特别构成要件。通常来讲，指控犯罪方必须举证证明被告人具有该种“犯罪目的”。从刑法条文看，非法经营罪既没有显示“以营利为目的”，也没有明显“以牟利为目的”，可见对其主观要件的证明要求是比较低的。指控方只须证明被告人主观上有故意即足够，即被告人明知自己的行为会带来扰乱市场秩序的后果而仍然实施，就行了。至于是直接故意还是间接故意，均非所问。

　　综合对以上四个问题的回答和分析，笔者认为，方某等三人可以构成非法经营罪，但其理由并非因为他们违反了中国证监会办公厅（2005） 7 号函，而是因为违反了《证券法》第10 条和第39条的相关规定，从而符合“违反国家规定”的要件，实施了未经有权机关批准而向社会上不特定多数人代理非上市公司股权买卖活动，构成了非法经营行为。（来源：《法学》2007 年第6 期）

　　注释：

　　[i] 中国证监会于2004 年2 月1 日起施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》未提“委托理财”，只提“客户资产管理业务”。

　　[ii] 我国目前金融市场上的理财行为，主要有几类：一是基金管理公司所从事的委托资产管理业务；二是证券公司所从事的客户资产管理业务；三是信托投资公司所从事的资金信托管理业务。此外，期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司等也会涉及“理财业务”。

　　[iii] 参见2006 年4 月29 日武汉市中级人民法院刑事判决书（2006） 武刑初字第37 号。

　　[iv] 参见林华薇《： 德隆案庭审纪实》，《 财经》2005 年6 月13 日。

　　[v]参见许超声《： 打击非法违规交易决不手软》，《新民晚报》2007 年4 月20 日。

　　[vi]参见蒋娅娅《： 说清300 亿元就这么难》，《 解放日报》2007 年4 月13 日；徐建华等《： 识牛市“妖股”》，《 扬子晚报》2007 年4 月11 日。

　　[vii]我国台湾地区“证券交易法”第155 条第1 项第1 款规定，“在集中交易市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或不履行交割，足以影响市场秩序者”，对这种行为（违约交割） ，处7 年以下有期徒刑、拘役或并科罚金。有人认为，由于现在大量实施电脑撮合交易，所以这种现象目前已经不存在。实际上，由于交易规则允许在未实际成交前撤单（包括基金也可以撤单） ，而且实务中实行二级交割（即（1） 券商与交易所[中央结算公司]之间的交割； （2） 券商与投资者[股民]之间的交割） ，所以，“违约交割”的现象还是可能发生的。借鉴我国台湾地区“证券交易法”，对这种行为有刑事处罚之必要。

　　[viii] 第一种操纵手法也可适用《刑法》第182 条第1 款之（1） 项，直接以“连续买卖”（单独或合谋、利用资金优势） 定操纵证券市场罪。

　　[ix] 据统计，中国证监会在1994 年至2002 年4 月间，查处涉及虚假陈述类案件有52 起，作出93 件处罚决定。参见顾肖荣等：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2005 年版，第152 页。

　　[x] 参见徐建华等《： “老鼠仓”坏了牛市汤》，《 扬子晚报》2007 年4 月19 日。

　　[xi] 参见徐建华等《： 股市一天蒸发7000 亿，疑是老鼠仓引发“血案”》，《 扬子晚报》2007 年4 月20 日。

　　[xii] 按《刑法》第185 条第1 款的规定，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处3 万元以上30 万元以下罚金；情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金。

　　[xiii]顾肖荣等：《 擅自代理非上市公司股权并引诱交易该如何处理》，《人民检察》2006 年第12 期。　

　　顾肖荣·上海社会科学院法学研究所所长

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