1.关于违反国家规定。这里的违反国家规定，是指违反法律和行政法规的规定。我国法律明确规定禁止类似“老鼠仓”的行为，我国《证券投资基金法》第20 条规定：“基金管理人不得有下列行为： ？？（三） 利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。上述例子中，基金经理的情人就属于“基金份额持有人以外的第三人”，因为她是五粮液认沽权证的持有人。基金经理除了为本基金公司管理的基金的基金份额持有人谋取利益外，不得为第三人牟利，否则就属于“违反国家规定运用资金”。

　　2.关于“运用”。这里的“运用”，应包括“使用”、“动用”、“提取”、“动支”等含义。从字面上看“， 运用”似乎也应包括“挪用”，但由于《刑法》第185 条已对“挪用资金和挪用公款”作了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除《刑法》第185 条之外的“挪用”情况，例如某基金的主管经理将本基金的资金30 万元借给自己的朋友，应急出国留学手续，2 个月后归还了。这种“挪用”行为不构成《刑法》第185 条或《刑法》第272 条的挪用公款罪或挪用资金罪，但仍应构成《刑法》第185 条第2 款的“违规运用资金罪”。此外，这里的“运用”，应包括各种财产处分行为和占有行为。

　　3.关于“资金”。有些文章将《刑法》第185 条第2 款之罪称为“违规运用公众资金罪”。笔者认为，这种提法不妥。因为刑法条文在这里明确将资金分成两部分：前半部分是“公众资金”，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构管理的资金，由于有财政资金加入到社会保障基金和住房公积金当中，所以它们被称为公众资金。而后半部分刑法条文只称之为资金，即保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司管理的资金，这些资金属于投保人和投资人（基金份额持有人） ，虽然为社会上不特定多数人所持有，有的也通过公募渠道筹集，但由于没有财政资金加入，所以它们不同于公众资金。综上，将本条款笼统称之为“违规运用公众资金罪”并不妥当，而应使用涵盖面更广的“违规运用资金罪”。

　　4.本条款没有“违背受托义务”和“利用职务便利”的要件，这是要特别注意的。

　　《刑法》第185 条之罪以行为人“利用职务上的便利”为要件，即以行为人有职务为前提。没有职务之人或无职务之便可资利用之人是不会成为该罪主体的。《刑法》第185 条第1 款的行为人以“违背受托义务”为要件，而这种义务来源于委托合同或信托合同，不受这些合同约束也就不可能“违背受托义务”。《刑法》第185 条第2 款的主体既不受职务之便限制；也不受委托合同或信托合同的约束，只要“违反国家规定”即为足够。也就是说，没有任何职务便利之人员，或不受任何委托合同或信托合同约束的人员都可能成为本罪的主体。

　　5.本罪是单位犯罪。从法条看，本罪的主体是“机构”和“公司”，因此，本罪只能是单位犯罪，不是个人犯罪。这里就产生了以下问题：

　　（1） 犯罪主体可以是“其他直接责任人员”，也就是说，被追究刑事责任的不一定仅限于基金公司的负责人、基金经理或公司的实际控制人，也可以是一般工作人员，只要他符合“其他直接责任人员”的要求，比如相关的财会人员、策划人员，等等。

　　（2） 单位犯罪通常是指以单位的名义实施犯罪为单位牟取利益的行为。建“老鼠仓”是为情人（第三人） 或自己牟利，从表象看，似乎与单位犯罪无关。笔者认为，建“老鼠仓”情况比较复杂，市场运作结果可能也有所不同。有时是“公私兼顾”，基金和“第三人”都赚了钱；有时是“损公肥私”，基金经理投入大笔资金拉升股价，结果自己也被套牢“， 老鼠仓”却“船小好掉头”，赚钱先跑了；有时是“公私皆损”，基金和个人都没跑掉，都亏了，当然这种情况比较少。不管是哪种情况，行为人都是利用自己的特别优势，运用大量的客户资金或公众资金，在为个人或小团体牟利，具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。设想一下，如果行为人为了本单位小团体利益而违反国家规定运用资金要构成犯罪；但其中只要夹杂了自己情人或其他第三人利益反而不构成犯罪了，这岂不荒唐！

　　四、“代理一级半市场股权买卖”引发的涉罪问题

　　“代理一级半市场股权”，通常是指行为人以代理买卖非上市公司股权为名，先低价买进（有时根本无须买进，行为人只是与上家谈好以低价位买进的意向就行了） ，然后以该公司股权将要到美国或其他海外市场上市，可获得高额回报为诱饵，鼓动下家（一般投资者） 以较高价格购买。行为人从价差中获取利益。[xiii]这种现象在我国已相当普遍地存在较长时间了，往往涉案被害人众多，案值巨大，后果严重。在少数情况下，目标公司（非上市公司） 的股票后来果然在国内或海外上市，这样，购买“一级半市场股票”和投资者就可赚一笔。但在大多数情况下，目标公司最终大多不能在国内或海外上市，有的经营情况越来越差，甚至还有破产的。这时，购买“一级半市场股票”的投资者就会受损害，甚至遭受巨大的损失，从而引起严重后果，例如有投资者倾家荡产后自杀的，也有集体闹访而引致社会秩序混乱的。

　　典型的“代理一级半市场股票”行为通常具有以下特征： （1） 目标公司（非上市公司） 的股权或股票是真实的，不是子虚乌有的。（2） 行为人所取的投资者的款项中，有一部分或大部分付给“上家”，作了“购股款”；其余部分被行为人占有。（3） 所称“海外上市”，有些纯粹是编造，有些则为事出有因。