有这样一个典型案例：2004 年8 月，方某等三人注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司） .2004 年8 月至2005 年4 月，方某等三人先后租赁了两处办公场所，招聘员工进行代理销售股权的业务。在未经中国证监会批准及取得证券经营许可证的情况下，伪造产权经纪资质及产权交易管理办公室的确认回函，并通过陕西省西安市的中介人林某（在逃） 等人联系了西安某科技股份有限公司、西安某制药股份有限公司的自然人股东，低价买进大量股权，然后以股权将要在美国上市，可获得高额回报为诱饵，鼓动某市市民以较高价格购买，共卖出股权67万股，合计金额达人民币285 万余元。方某等人将获取资金的一半按事先约定汇给西安市林某等人，其余资金除部分用于方锦公司开支外，由方某等三人私人。方某个人分得人民币20 万元，另二人各分得人民币10 万余元。

　　对此案究竟如何定性呢？ 大体上有以下四种意见：

　　第一种意见认为，应构成集资诈骗罪。因为行为人具有非法占有的目的，事实上也占有了差价款，并采用了代理股权买卖这种变相发行股票的方法，骗取社会上不特定对象的钱财，侵犯了国家的金融管理秩序，因此，在主观要件和客观要件上都符合集资诈骗罪的特征。

　　第二种意见认为，应构成普通诈骗罪。因为行为人未经有权机关批准而擅自代理非上市公司股权交易，虚构高额回报，隐瞒事实真相，引诱社会上不特定人员购买，符合诈骗罪的特征。

　　第三种意见认为，应构成非法经营罪。因为国家对从事证券中介业务采取准入制，即如果要从事非上市公司股权中介业务，必须得到中国证监会的批准。上述行为人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，他们没有取得许可证即进行代理股票转让的行为，应属于刑法所规定的非法经营行为。《刑法》第225 条第1 款之（3） 项明确规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务的。”

　　第四种意见认为，这类行为不构成犯罪。其理由为，非上市公司的股权依法可以自由转让，且无需经过证监会批准或许可，行为人代理股权转让，属一般的民事代理行为，不构成非法经营罪。刑法条文（包括《刑法》第225 条的非法经营罪） 并没有将代理非上市公司股权交易列入非法经营罪。

　　这四种不同意见实际上都因在以下一些法律问题上有不同见解而产生：

　　（1） 非上市股权凭证是否属于证券？ 股东转让非上市公司股权是否属于证券经营行为？

　　（2） 未经中国证监会批准而擅自代理非上市公司股权交易，是合法的民事代理行为还是非法经营行为？

　　（3） 怎样理解《刑法》第225 条中的“违反国家规定”？

　　（4） 如何理解非法经营罪的主观要件？

　　关于问题（1） 就有以下三种观点：

　　第一种意见认为，非上市公司股权凭证不属于我国证券法上的证券。我国《证券法》第2 条第1 款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。可见，我国证券法上的证券是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。

　　非上市公司股权既不是股票、公司债券，也从来没有被国务院依法认定为“其他证券”，因此，它不是我国证券法上的证券。那么，买卖或代理买卖非上市公司股权凭证的行为就不属于“非法经营证券”。法律对非上市公司的股权转让并无特别要求，实践中股东转让非上市公司股权凭证也是一件很简单的事情，无需主管机关批准，只要双方签个合同，然后到工商机关把股东名称变更一下就可以了，不需要什么特别手续。也就是说，非上市公司股权凭证的转让行为不属于必须经过证监会批准而从事的证券业务，因此，代理非上市公司股权转让的行为本身并无违法性可言。

　　第二种意见认为，非上市公司股权凭证应当属于证券。从一般意义上讲，证券就是权利凭证，其包括商业证券（又称货币证券） ，如汇票、支票等；财务证券，如提货单、交货单等；资本证券，如股票、债券等。我们通常所说的证券是狭义的证券，即指有价证券中的资本证券，股权凭证当然属于证券。那么，转让非上市公司的股权凭证是否属于“非法经营行为”？ 则要具体情况具体分析。

　　第三种意见认为，非上市公司股权凭证虽然其本身不是我国证券法上的证券，但因方某等人一再宣传其可以到国外上市，广大投资者（不特定多数人） 也认为其有投资价值而踊跃购买，所以其拥有了公共性和市场性，代理买卖这类证券不同于一般的股权转让，应当经过有权机关批准。方某等人未经有权机关批准未取得许可就从事股权凭证买卖的代理业务，当然属于“非法经营证券行为”。

　　笔者基本上赞成第三种意见。实际上，股东本人在非特定场所转让公司股权既不是非法转让行为，更不是非法经营行为。我国公司法、证券法都没有限制或禁止股东转让自己在公司的股份。《证券法》第39 条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”股东本人转让自己在非上市公司的股权不是公开发行行为（《证券法》第10 条对“公开发行”下有定义） ，因此，不受《证券法》第39 条的限制。而方某等3 人代理股权买卖，吸引不特定多数人前来购买，这种行为符合《证券法》第10 条第1 款第（1） 项“向不特定对象发行证券的”特征，构成“公开发行”，理应经过有权机关批准方可进行。方某等三人未经批准没有获得经营许可证就针对不特定多数人代理买卖非上市公司股权，应当属于非法经营。

　　关于问题（2） ，未经中国证监会批准而擅自代理非上市公司股权交易，是合法的民事代理行为还是非法经营行为？ 这个问题仍与第一个问题密切相关。关键在于行为人的代理行为是面向200 人以下的不特定对象，人数再少，这种代理行为也是非法经营行为；如果是面向特定对象，只要人数在200 人以下（根据《证券法》第10 条第1 款第（2） 项之规定精神） 的，这种代理行为就是合法的民事代理行为。尽管未经中国证监会批准也没有关系。