4、银行可以根据合同法，诉至法院撤消与许霆之间的上述交易，也可以基于法律上自力救济制度，向许霆要求返还钱款。许某明知银行会随时索回，那么即使许霆没有主动退还的义务，至少就有妥善保管该钱款的义务。这里关键是对“保管”的理解。有人以当事人之间没有成立保管合同的意思来否认存在“保管”问题。这是不正确的。这里应关注的不是有没有主观的保管意思的问题，而是客观上有没有保管义务的问题。保管义务可以基于约定形成，就是双方合意成立保管合同；保管义务也可以依法产生。在取款交易有缺陷，许霆明知钱款不归自己所有而属于银行，在其占有钱款期间就有保管义务。这种情形下保管义务的法律依据就是合同法规定的合同当事人之间的附随义务，也是诚实信用原则的具体体现。

5、在事情败露后许霆潜逃，不准备返还，侵占意图明显。

综上，许某构成侵占罪。

第三种意见认为：许某不构成盗窃罪，构成合同诈骗罪。许霆的取款行为是履行储蓄合同的过程，在履行储蓄合同过程中，许霆利用ATM机的故障恶意重复取款上百次，共计175000元，而后潜逃。从许霆携款潜逃的行为和对该笔赃款的处分行为中，显现了他主观上已逾越了民事欺诈的界线，具有非法占有的目的是明确无疑的。刑事司法解释中针对合同诈骗罪，有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。

第四种意见认为：许霆构成盗窃罪，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款175000元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。许霆取款时，ATM虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”，具有了“秘密窃取”的特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种占有手段进行利用，其行为就构成了犯罪。从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。
   

第五种意见认为：许霆持有的银行卡本为借记卡，无透支功能，但ATM机的故障导致该卡客观上有了透支功能，可以视为银行方面的新的要约邀请，透支额度、担保和违约责任由交易时的情况决定。只要相对人愿意透支，即为提出透支的要约，ATM机如数吐钱付款即为承诺。许霆按正常操作程序多次取款的行为是一种无限额的透支要约，ATM机如果拒付，则是不予承诺，新的补充条款不生效罢了；如付款，则该补充条款生效，双方完全是一种合同行为。但许霆透支后潜逃，银行无法催收，可视为经催收仍不归还的行为，具有非法占有的目的，构成信用卡诈骗罪。

[法律剖析]

现对本案涉及的有关法律问题分析如下：

一、许霆是否构成犯罪，这是需要首先解决的问题。

许霆在履行储蓄合同过程中，有按操作提示取款的权利。ATM机作为银行的人工智能性设施，具有无意识性，只会机械执行程序，可视同为银行的业务平台，在事实上就是银行的物理延伸。ATM机有按许霆的指令付款（吐钱）的义务。但人有时是会出错的，机器人（ATM机）也是会因各种各样的原因犯错误、出故障的，有自然因素，也有人为因素。当然，机器人的故障主要还是程序设计不尽完善或错误引起的。ATM机的错误应视为银行的管理疏漏。既然谁都会因疏忽而犯错误，那么利用合同一方的错误而占有对方的财物，这种行为一定就是犯罪吗？恐怕也不尽然，要具体情况具体分析。

从民法的视角看，许霆的行为可以看作是乘人之危、规避法律或侵权。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，属民法上无效的民事行为。

那么，什么情况下是民事纠纷，什么情况下是犯罪行为，可从许霆的行为模式上进行具体分析。任何法律意义上的行为,都是人的意志的外化。许霆从第二次取款开始，就开始报着一种侥幸心理的态度，主观上不再是无意的，而是有意的。其“试一试”恰恰就是明确意愿下的决断，不再停留在认识层面，而是发展到意志层面，开始在该意志支配下实施一定的行为，而这恰恰就是故意的罪过心态。其利用财物所有人或管理者的疏漏，故意取得对方的财物，肯定不是善意的，而是带有了恶意。刻意利用他人对财产控制力的减弱或失控，乘机占有他人财物，使所有人丧失行使所有者的各项权能，就有可能构成犯罪。机器多付钱的机械动作压根就不是银行意志的外化，而是许霆意志的外化的结果。如果不是许霆反复恶意操作，ATM机是不会主动多输出现钞的。我们知道，在观念上总觉得，如果一个人利用交易一方的失误谋利一次且数额较小，虽然是带有恶意，但大家肯定不会看作为犯罪，不当得利罢了，把钱要回来就完事了。但任何事情都有一个界限和度，一方的过失是不能被另一方用来恶意牟利的。收取不属于自己的晒在公共场所的衣服，属于盗窃；如果这衣服被大风吹落，飘到了较远的地方，去捡拾（而非收取）就不属于盗窃了，应属于不当得利。捡到遗落在马路上的钱包属于不当得利，去捡人家房间里的钱包属于盗窃。二者的界限就是“是否可以凭借常识直接认定为被所有人所控制占有”，“是无意之间被动地取得了利益还是有意识地主动积极地取得利益的增加”，如果一个人捡到了一个钱包，内有1000元现金和一个未设密码的存折，存折内有1000元现金。他捡到的这1000元现金属于不当得利，他仅仅承担民事上的返还义务，如果他把存折内的1000元取出来占有，就要被追究刑事责任了。此外，任何事物都有一个度。如果利用交易一方的失误，谋利数次且数额较大，这种量的积累就有可能发生质的变化，“谋利”变成了“牟利”，反映了行为人的主观恶性和社会危害性均较大，超过了社会认可的限度，有必要动用刑法调整。许某明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施，无疑是故意侵权行为。因此，许某第一次以后的170次取款行为是一种积极的作为，完全属于故意侵权。我们知道，几乎所有的财产犯罪都同时是民事上的财产侵权，唯其侵权已越过了一个底线，达到了犯罪的程度。许某无论从情节还是社会危害上都越过了这条底线，也即达到了刑法规定的限度（如数额和次数）就构成犯罪。许霆利用ATM机的故障恶意重复取款171次，共计175000元（当然应扣除第一次属于不当得利的999元和以后每次帐面上扣除的1元），而且明知卡上余额仅区区170多元，却每次输入支取1000元的指令，非法占有的意图明显，数额巨大，无论从情节上还是从社会危害性上，应当构成犯罪。《刑法》第十三条第二款规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”，但反观许某的主观恶性和社会危害性均较大，其情节不会再是“轻微”而免予刑事处罚，更不是“显著轻微”而不认为是犯罪。