那种认为该行为是民法上的不当得利、不构成犯罪的观点，肯定是不对的。民法上的所谓不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具备以下四个条件：一是有一方取得财产利益；二是有一方有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提。特别是，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受损害人主观上的疏忽和过错，而不是由不当得利者的违法行为造成。许某恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为，而不属于不当得利。从另一个角度来说，不当得利受益人获得不当得利是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。而本案行为人在发现取款机出现故障之后，明知自己不是财产的主人，却积极利用取款机的故障，获取不属于自己的财产，行为人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。

二、许某构成犯罪没问题，关键是看构成什么罪。下面首先要解决一些概念问题：

1、关于公开盗窃的问题

有观点认为：盗窃的特征是“秘密窃取”，在该案中，许霆使用他的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱，不能算作是“秘密窃取”，只能算民事上的不当得利。许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，用自己的银行卡，用自己的密码，“偷了”自己的钱箱，在银行留下了自己的取款记录。ATM机确实是金融机构的有机组成部分，储户到ATM机办理业务，无论从理论上还是实践中，都是被完全视同为“到金融机构办理业务”。本案中，被告人许霆的行为从形式上就是“到金融机构办理业务”，用的是自己的真实借记卡，密码。但借记卡上的身份资料或密码等，不过是人们身份的识别标志，行为人是否留下身份识别标志，与行为人当时是否构成秘密窃取，两者之间没有必然联系。例如，相貌也是极为重要的身份识别标识，行为人行窃时可能知晓其正被摄像机记录，但不能认为行为人不带头套对着摄像机拿钱，就不会构成盗窃。再如，行为人入室后即使先在墙上留下真实姓名再行窃，同样构成盗窃。本案许某实施取款行为时，柜员机失灵而又无人值守，往失灵柜员机里录入账户资料，并不等于当场告知银行人员他在额外获取银行款项。许某明知柜员机失灵而当时银行人员并不知晓，其暗中取钱属于以秘密窃取方式非法占有银行款项。

通过ATM机办理金融业务，从法律角度看，是一种“双方法律行为”，而不是“单方法律行为”。储户通过向ATM机发出指令，等同于向银行发出某种意思表示，银行通过ATM机回复这种意思表示，然后通过ATM机向储户履行相应的义务，标准的双方法律行为。从性质看，这和我们在商店买东西是类似，我们向商店营业员发出要求并支付价款，然后营业员给予相应的货物。但确切地说，某些方面的确相似，并非全部类似，如果是自动售货机则可以这样说，但面对营业员较之与面对机器进行人机对话，性质就不同了，机器无人的意识，不存在公然与秘密的问题，但机器是由人来控制的，对控制机器的银行工作人员来说，是秘密的。也就是说，对财物的所有者来说是秘密的。ATM当场取得了用户指令并作出了相应的回复，一次又一次，事实尽管如此，但这是由机器运行故障造成的，并非操纵机器的银行的真实意思表示，而这一点许某应当是明知的。另外，行为人自以为不为财物所有人或管理人所发觉，也是秘密窃取。秘密具有相对性。

盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。但严格地说，从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。

2、柜员机是否是金融机构