第三、犯罪主观方面，争议主要集中在这里。从行为过程看，许霆第一次取钱发现多取少扣，顶多算是不当得利，有返还义务。此后170次取钱（且与他人通谋）说明该嫌疑人主观上已由无意转化为有意，从善意转化为恶意，是故意占有的心理状态。这种积极作为下的恶意使其行为具有违法性。主观上不再是具有过错，而是具有罪过的问题。综观财产犯罪，均为故意犯罪，行为人的犯意并不总是从行为前就已产生，有时是事中产生的，即临时见财起意，还有的是在事后才产生的贪念。而且犯意也并不固定不变，随着客观情况的变化也会不断转化成另一个犯意。

第四、犯罪的客观方面。许霆构成犯罪没有疑义，但构成什么罪，这就要通过分析评价其客观行为来确定。在客观方面，如上所述，许霆公然持卡取款，先后170次取款均利用了取款程序的漏洞，采取了潜逃的手段占有银行财物。这种情况不存在银行作为财产保管人，处于疏忽而将财产遗忘某处，财产一直就在银行的小匣子里，一直在银行的管理范围内，银行的过错在于由于自己的管理疏忽导致财产处于失控的境地，但是财产的所有权还是没有转移，事实上财产的控制占有状态仍未改变。

在确定罪名前，先用排除法来进行推理分析：

1、许霆不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪以及金融凭证诈骗罪，都必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入错误的诈骗行为。但是，在上述案件当中，行为人在整个行为操作过程中，都是按照银行的要求进行的，使用的是自己名义的真实的银行卡，输入的是自己事先所设定的密码，在整个取款过程中都没有任何的造假或者隐瞒行为。许霆明知自己卡上只有不足2百元，却随后连续故意输入支取1000元的指令，无论这一点是否属隐瞒真相，但因机器是无意识的，许某不存在隐瞒真相的问题，同理，更为关键的是柜员机也不存在陷于错误认识而自愿交付财物，其多付款少计帐是故障导致的结果，不是银行真实意思表示的结果。机器总是冷冰冰、硬邦邦，没有感情，没有思维，如果把人为地加诸其上的程序算作它的“思维”的话，不管是你“骗”它也好，不管是你打他、骂他，它总是那个德行，一副“忠于职守”样子，对你无动于衷。所以机器是不能够被骗的。因此，不构成诈骗罪，同时也不构成其他诈骗类犯罪。

2、许霆不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。许霆控制175000元是通过非法的手段取得（应扣除999元的不当得利部分），银行根本不知情，其得手后潜逃可以视为拒不返还，但仍然不会构成侵占罪，因为侵占罪要求合法持有后再非法占有，许霆只满足了后一种特征，并不符合侵占的前一特征。遗忘是自然人所特有的一种意识状态，ATM作为一部机器是不会具有这种意识状态的，而银行作为法人也不可能具有，银行要产生遗忘物只有通过银行机构内的自然人，如法人代表、员工等来实施。至于该笔款项是否属保管物，而保管关系的形成，首先要求对物的占有是在合法的途径下完成，然后行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己占有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与自己合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在上述行为当中，行为人所获得的是存放在取款机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品，更非银行真实意思表示下的交付，而是他在明知ATM机发生故障和明知卡上余额不足200元，却每次输入支取1000元的指令后，柜员机才把钱吐出来的，是许霆主观能动性物化的结果，并非任何人站在机器前ATM机就吐钱。同理，许霆恶意取来的钱款也不是遗失物，遗忘和遗失都是可归咎于物主自身原因的单方行为。有人认为柜员机只是一只主人不知道有窟窿的钱口袋罢了，问题在于：这个钱口袋只要许霆不恶意操作，钱口袋里的钱仍为银行所控制，不会自己跑出来的呀。当然ATM机里的现钞更不是埋藏物。因此，许霆的行为不构成侵占罪。

3、许霆也不构成信用卡诈骗罪。刑法第196条的“信用卡”不应作扩张解释，应理解为仅有透支功能的贷记卡。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

1997年《刑法》对信用卡的含义并没有具体解释。1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”该办法把银行卡按照是否具有透支功能分为两类，即信用卡和借记卡。该办法第六条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”第七条规定：“借记卡按功能不同分为转帐卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”可见，对恶意透支构成信用卡诈骗罪使用的信用卡，在银行专业规范的角度看，是指贷记卡或者准贷记卡，而不包括借记卡。本案之前，在实践中也没有发生过使用借记卡进行恶意透支构成信用卡诈骗罪的案例。