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    “幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。对于“幽灵抗辩”现象，在程序法和证据法上该如何处理、其法理基础为何？法学界和司法实务部门一直存有不同的认识，并进而影响到诉讼程序的法制化和规范化。基于此，笔者拟结合司法实践对“幽灵抗辩”问题作些探讨，以期对丰富和完善我国的诉讼法学、证据法学理论和指导司法实践有所助益。

    一、“幽灵抗辩”在司法实践中的具体表现

　　据笔者考察，在司法实践中，“幽灵抗辩”一般是针对以下三种情况而提出：

　　第一，被告人针对犯罪构成要件中的“以非法占有为目的”或“明知”等要素，抗辩自己“没有非法占有的目的”或者“不明知”。这类抗辩多发生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪类型中，因为毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成要件的理论，如果从某个人身边或住处或特定部位发现毒品，该人必须“明知”是毒品才构成犯罪，如果该人不“明知”则不构成犯罪。而在司法实践中，侦查机关查获毒品犯罪时，绝大多数情况下，被告人都会辩称“我不知道”，而对于司法机关来说，由于毒品交易往往秘密进行，并且双方都是自愿交易，不会出现特定的被害人，因此要证明被告主观上是“明知”也十分困难。因此，司法实践中对这类案件经常是将犯罪嫌疑人抓起来又无罪释放，既起诉不了，也判不下去。这类案件的频繁发生，严重影响了我国对毒品犯罪的打击力度，往往造成对贩毒分子的放纵。 [1]例如，在云南省某边境城市火车站，公安人员在站台上发现刚刚下车的某甲形迹可疑，遂对其进行检查，结果发现其随身携带的皮包中藏有三包毒品，毒品外面还包裹了一层用来逃避缉毒犬嗅觉检查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲却对此辩称：“有朋友让我帮他带几包茶叶，我不知道是毒品”。但他对所谓的“朋友”既不提供具体的住址，也不提供真实的身份（为行文方便，以下简称“案例1”）。

　　第二，被告人针对检察官指控其犯有盗窃罪或收购赃物罪，抗辩自己持有的物品系“善意取得”。在盗窃罪以及收购赃物犯罪中，除非侦查人员抓获现行犯罪；否则，犯罪嫌疑人、被告人往往都会辩称其所持有的物品系购买得来的，但是，对于卖主的详细情况，往往以不知情为由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度为自己脱罪。例如，某甲骑着自己的电瓶车至市区购物，暂时将电瓶车停于路旁，待购物出来，却发现其电瓶车已失去踪迹，于是立刻在附近找寻，不久发现某乙所骑的电瓶车正是其所遗失的电瓶车，且车身已刷上其他颜色的新漆，某甲跟踪某乙回到其住处后，立即报案将某乙查获，但是某乙称：“我没有盗窃也没有收购赃物，该电瓶车是我在旁边的农贸市场向某丙以正常市价买得的，我并不知道是偷来的”。而对于卖主某丙的具体情况，某甲则辩称此前没见过，此后也没见过（为行文方便，以下简称“案例2”）。

　　第三，被告人针对检察官指控其犯有贪污受贿罪，抗辩钱财已“用于公务支出”。尽管学术界对于贪污受贿等犯罪所得赃款用于公务支出是否应当从轻处罚尚存在争议，但司法实务部门已经普遍认同并接受了贪污受贿等犯罪所得赃款用于公务支出应当从轻处罚做法。2006年的6月26日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处共同主持召开了有上海市纪委相关处室与上海市中级人民法院刑二庭及部分基层人民法院刑庭负责同志参加的商业贿赂犯罪法律适用问题研讨会。会议就商业贿赂案件法律适用若干争议问题进行了充分讨论，达成较广泛的共识。会议形成的纪要规定：“行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。但下列几种情形，因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除：（1）行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的；（2）行为人收受他人财物后，将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的；（3）行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。”抛开实体层面上关于该问题的合法性和合理性争议， [2]我们还应当看到，“扣除法”模式可能在程序法和证据法层面上引起的举证难题，即对于“赃款用于公务支出”的举证责任究竟在谁？谁来负担证明“赃款用于公务支出”的事实？虽然上海市检、法机关的“研讨会纪要”同时对证据作了严格要求， [3]但是，一旦犯罪嫌疑人、被告人针对“赃款用于公务支出”提出“幽灵抗辩”，检、法机关又该如何应对？这又是一个现实的难题！例如，某甲系A公司所属全资子公司B公司的经理，全权负责公司的日常经营活动。2008年5月，A公司总经理发现某甲在采购一批原材料时，增设了进货环节，从中侵吞了单位钱款74万余元，由此报案。到案后，某甲对获取了上述款项没有异议，但是提出，已向A公司总经理汇报，上述款项均用于公司公关活动，即用于向公司所在地的区领导、市领导以及各个部门领导赠送礼券等物品，并提供了具体的名单，该公司所在地的区主要领导、部分市领导赫然在名单之中。但是，某甲无法说明具体公关的事项，对于具体的钱款数目、时间、地点等，某甲则声称因为时间过长，又没有作账，已经记不清了（为行文方便，以下简称“案例3”）。