在司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的“幽灵抗辩”，因为无从调查、核实，所以负责起诉指控和审判的检、法机关普遍感到“难办”。这一令检、法机关感到“难办”的问题，如果不从法理上予以解决，那么就有可能产生一种政策导向，即犯罪嫌疑人、被告人可能利用检、法机关面临的这一难题，而企图通过提出“幽灵抗辩”的方式予以脱罪。

　　综上可见，“幽灵抗辩”所产生的证据法上的问题主要集中在两个方面：第一，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，被告人是否应当同时承担举证责任？换言之，被告人对自己提出的有利于己的主张是否有义务举证予以证明？第二，检、法机关对于被告人的抗辩是否承担举证责任？承担何种举证责任？对于被告人提出的“幽灵抗辩”，检、法机关应当如何应对？以下将围绕上述两个方面问题来展开讨论。

　　二、国外应对“幽灵抗辩”的两种诉讼模式

　　（一）英美法系国家当事人主义诉讼模式：被告人分担举证责任

　　在当事人主义诉讼模式下，解决“幽灵抗辩”难题的理论基础是举证责任转换规则，即根据控辩平等、对抗的诉讼理念，在被告人提出积极抗辩的情形下要求被告人对其抗辩事由承担举证责任。在英美法系国家的证据法学理论中，所谓“积极抗辩”（affirmative defense），也称肯定性辩护主张，一般是指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由，可公平地被要求负举证责任之抗辩。 [4]例如，被告人主张其行为是出于无知或错觉、精神错乱、自我防卫（正当杀人）、胁迫或紧急避险、受殴打配偶综合征、精神紧张辩护、执行法律、设圈套诱人犯罪、不在犯罪现场，等等， [5]此外，对故意、过失等犯罪主观的要素不存在之事实，被告也负有举证责任。 [6]“与其他辩护策略不同，肯定性辩护要求被告方出示证据支持他主张的所发生的事情。一般而言，州法律要求被告人负举证责任以成功地提出肯定性辩护。” [7]

　　当事人主义诉讼模式要求对“积极抗辩”实行举证责任转换，主要是基于以下几个方面的考虑：

　　第一，基于当事人主义诉讼的基本理念。当事人主义诉讼模式在理念上将刑事诉讼视同民事诉讼，因此遵守“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任分配的一般法理，被告人在检察官起诉指控之外另行提出积极抗辩主张时，要求其必须提供相当证据予以支持，否则即应承担主张不能成立的后果。同时，在当事人主义诉讼模式下，当事人负有推进诉讼的责任，而法官（包括陪审团）则居于消极、被动的地位，仅得依当事人调查证据（或证明）的结果而认定事实，法官本身不得对被告未主张的事实和证据进行主动调查和审理，因此，“如果被告对于有利自己的事由不加主张，陪审团即无从加以考量，或被告纵有主张，却不提出证据或说明，支持其主张，则陪审团亦无从认定其主张为真，结果被告必须忍受该有利事由不存在（纵使事实上确存有此有利事实）的不利益”。 [8]

　　第二，基于取证和举证的便利。之所以要求被告人就积极抗辩事由承担举证责任，是因为这些事由本身对被告人有利，而且被告人对该事由的存在与否有特殊知识，比较了解在何处获取相关证据证明该事由，如果要求检察官对这些事由一律负担举证责任，那么，被告可能没有任何合理根据地任意提出抗辩或者故意隐匿证据以混淆真相，致使检察官因为举证不能而放纵犯罪。因此，基于公平的原则，在被告人提出积极抗辩的情况下应当要求被告人承担举证责任。 [9]

　　第三，被告人承担举证责任，并不违反无罪推定原则。我国台湾地区学者王兆鹏先生认为，就“无罪推定”理论解释，所谓“推定”不同于“视为”，推定被告人无罪，并非视被告人无罪，被告人无罪之推定可被驳斥。检察官可提出证据，驳斥被告人无罪之推定。如果检察官尽其举证责任之后，被告人之无罪推定即可推翻。在其无罪之推定被推翻后，若要求被告提出证据证明阻却违法或阻却责任事由的存在，与无罪推定的原则并不违反。 [10]

　　司法实践中的具体做法是，在检察官就犯罪构成要件事实举证完毕后，被告人若选择沉默，不作任何主张或抗辩，则被告没有任何举证责任，由法官或陪审团判断检察官的举证是否已经证明至“排除合理怀疑”的程度，进而作出判决；但如果被告人在检察官举证完毕之后，为求胜诉，另提出积极事实用以反驳检察官之主张，即提出一个积极抗辩，那么，这时被告人也应当承担举证责任。

　　这里需探讨的问题是，在提出积极抗辩的情况下，被告人将承担何种举证责任？众所周知，当事人主义诉讼模式的举证责任分为“提出证据责任”与“说服责任”两种。“提出证据责任”指的是当事人负责证实事实的责任，是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任；而“说服责任”则是指当事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。 [11]两种举证责任的差异在于法律后果不同：对于“提出证据责任”而言，“法院先不审查证据的真实性及证据力，假设全部证据皆为真实，审酌其所提出之证据是否足以支持其主张？若不足以支持其主张，即等于未尽提出证据责任，法院应对其为不利之裁判。当举证者未尽提出证据的责任，法院无待审核证据的真实性及证明力，亦无需经实体审理，即得作出对其不利的判决。而所谓‘说服责任’，乃负此责任者，必须说服裁判者（法院或陪审团）相信其所提出的证据，并相信其主张为真实的责任。若不能说服裁判者其主张为真实，则裁判者必须就该待证事实作出其败诉的判决”。 [12] 那么，在被告人提出积极抗辩的情况下，其具体承担的是“提出证据责任”还是“说服责任”？抑或两者都承担？对此，英、美等国的规定有所不同，即便是美国其各州的规定也不统一，有的州要求被告就阻却违法或有责之存在，负说服责任；有的州则要求检察官就反驳阻却违法或有责事由的存在，负有说服责任。至于说服的程度，有的州要求被告须说服裁判者至“证据优势”的程度，有的州则要求达到“证据明确”的程度。 [13]