由上述分析可知，在当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式下，对于被告人“幽灵抗辩”及其举证责任问题，是按照两种完全不同的思路和程序机制来处理的。当事人主义诉讼模式理论将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担，因而一旦出现“幽灵抗辩”，法官将不待实体审理即直接判决被告人承担不利后果；而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，法官将依职权进行证据调查，然后根据调查的结果分别作出不同的处理。客观地讲，这两种处理模式的差异，反映的是诉讼文化和诉讼理念方面的不同，而本身并没有什么优劣之分。但是，无论是在当事人主义诉讼模式下还是在职权主义诉讼模式下，被告人提出“幽灵抗辩”，其获得不利后果、承担败诉风险的可能性均极大。即使是在职权主义诉讼模式下，虽然要求法官依职权对被告的“幽灵抗辩”进行调查，但法官的查证手段毕竟有限，尤其是那些有利于被告人的情况或证据往往只有被告人本人才知悉，因此，被告人自己不举证，法官往往难以查获。也正是基于这一现实，在职权主义诉讼模式下，多数被告人为避免自己受到不利的裁判，往往会主动提供证据或者提供如何获取有关证据的线索和讯息，即被告人虽然在法律上并无主观的举证责任，但为免除自己遭受不利的裁判，大多数被告人仍然会在诉讼中积极主张有利的事实，并加以举证。而法官在掌握了被告人上述心理的情况下，往往也会对被告人提出的“幽灵抗辩”保持警惕，并不会轻易肯定“幽灵抗辩”的合理性，这又进一步加大了被告人承担不利裁判的风险。因此，笔者认为，从辩护策略上讲，“幽灵抗辩”虽然可能起到拖延诉讼进程的效果，但并不能保证被告人获得有利判决，因而，对于被告人而言，所谓“幽灵抗辩”，实属无奈之举，而非无罪抗辩的最佳策略。

【作者简介】
万毅，上海交通大学法学院副教授。

【注释】
[1]参见崔敏：《毒品案件的疑难证据问题》， evidencelaw. net/new/Article/dh/200511/20.html.
[2]围绕此话题产生的理论争议，参见《赃款公用从宽，“保护”还是“纵容”？》， jcrb. com/hkyygwckcf/index.htm.
[3]例如，“认定行为人将所收受的财物用于公务支出，不予定罪或从受贿数额中扣除，应从严掌握认定标准：（1）证据的确定性。（2）用途的合法性。（3）公务支出行为的公开性。”
[4] [9]参见吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》，《月旦法学杂志》2006年6月总第133期。
[5]这是美国苏泰·特斯教授归纳的在美国司法实践中采行的传统的肯定性辩护和一些案件试用的新的辩护主张。参见［美］南希•弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第487页。
[6] [14] [15] [21]黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版公司2000年版，第271页，第264—268页，第268页，第269页。
[7] [美]南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第488—489页。
[8] [16] [25] [26] [27] [28]林丽莹：《刑事法上的举证责任》，《月旦法学杂志》2006年6月总第133期。
[10] [12] [13] [17]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第530页，第521页，第525页，第531页。
[11]参见 [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第226—227页。
[18]在当事人主义诉讼模式中，在当事人之间分配举证责任的目的在于促使当事人举证并由此推动程序进行。
[19]参见 [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下），张凌、丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第21页。
[20]黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》，台湾三民书局2002年版，第390页。
[22] [23]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，台湾元照出版公司2004年版，第434页，第432—434页。
[24]当然，在司法实践中检察官为避免败诉都会进一步进行举证，以对被告人的抗辩进行反驳，但这并非检察官的主观举证责任。

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