但是，行为无价值论认为，由于结果无价值论在认定行为的违法性时，完全不考虑行为的样态，不考虑行为所伴随的意思，抛弃主观要素，因此该理论并不妥当。有学者指出：“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值，而具备了行为无价值，就构成未遂；如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值，就不具备不法本身，而不出现可罚的问题”。[5]刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在日本《刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条第1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。因此，违法的行为举止是否存在，主观的意思或者认识如何，认识到行为违法还是适法，都与违法性判断有关。在前述“警察被控玩忽职守案”中，如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲自杀之心过于迫切， 自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。

　　我认为，在很多情况下，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准，并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，在评价犯罪的对象基准问题上，行为无价值论是合理的。例如，甲着手实施暴力准备强奸妇女乙，而丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲强奸乙的犯罪行为。丙客观上制止了甲的不法侵害，但是丙的杀害行为出于犯罪的故意而实施，其是否成立正当防卫，就是一个问题。行为无价值论要求行为人必须有防卫意思（防卫意思必要说），防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识，才能成立正当行为，从而否定偶然防卫的存在。因为在偶然防卫的场合，行为人毕竟是基于犯意而实施一定的行为，如果将这种情况认定为正当防卫会伤害国民正常的规范感觉。所以，偶然防卫成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂，则是可以进一步讨论的问题。结果无价值论则认为，违法性的实质在于法益侵害，客观上没有法益侵害的行为不具有违法性，即使行为人内心为恶，刑法也不处罚不会造成法益侵害的行为。因此，正当防卫的成立，防卫者无须具有防卫意思，只要从客观上观察，是对侵害行为进行防卫即可（防卫意思不要说）。根据结果无价值论，会得出偶然防卫不成立犯罪的结论。但是，我认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。”[6]刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸现规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，本案中的丙就应当构成故意杀人罪。

　　结果无价值论认为如果考虑行为，肯定行为样态以及伴随行为的主观要素，违法判断的明确性、可感性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会变得比较模糊，但这种担心是多余的。强调对行为的判断在违法性评价中的核心地位，对于保持违法性判断的客观性、明确性并没有影响。因为在（二元的）行为无价值论中，重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。刑法无论如何要让公众知晓如何行动才是法律不反对的，明确在行为时适法和违法的界限，其存在才有理由。换言之，违法性实际上就是对“行为”的基准做一种提示：某一身体动静正是因为违反了作为“一般性”的行为基准而存在的规范，才具有违法性。正是行为，以及行为的规范违反性才是评价的基础；行为能够被一般社会观念所容忍的，难言违法。[7]在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从刑法的行为指引以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无价值论，仍然能够提供关于违法性判断的客观标准，表示哪些场合刑法的介入是被允许的，哪些场合刑法的介入是让人难以接受的，这样也能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体，经营其共同生活。

　　二、违法性判断的要素基准

　　符合分则的罪状规定的行为，都是类型化的违法行为。进行罪状符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。为了准确划定作为违法类型的罪状范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，罪状的外延的确可能更加明确。但是，其代价是没有主观要素的限定，类型化的违法行为的外延也可能相应扩大。由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以最后只能依靠责任来限定处罚范围，这是该理论的一大特色。[8]例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏。按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。不过，如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。换言之，不是从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。但是，罪状是刑法规范的法律表现，而刑法规范既是裁判规范，但同时也是行为规范。那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面，难以发挥实际功能；对司法官员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。需要承认，刑法中大量的违法性要素，如“窃取”、“猥亵”等，都必然包含了主观的要素。如果对于误把他人的手表以为是自己的手表拿走的行为认定为窃取，把基于强行与妇女发生性行为的意思而实施的抚摸被害人胸部的行为认定为猥亵，从而肯定罪状的符合性，肯定行为的违法性，都可能出现违反罪刑法定原则的情况。因此，在违法性判断过程中需要考虑一些主观的要素。