法益侵害说的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一；此外，法益理论为司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。因此，法益侵害说以及结果无价值论对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。

　　（二元的）行为无价值论也是基于刑法客观主义立场的刑法理论，其显然不能排斥法益侵害原理，更不排斥法益概念。毫无疑问，“对于没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。”[32]换言之，行为虽然具备一定的样态，但是，刑法条文所预定的法益侵害性没有发生的，该行为不是处罚的对象。刑法在这里只对“具备违法的实质的”行为进行规范违反的评价。当然，需要指出，在行为无价值论的理论视野中，这种意义上的结果无价值、法益侵害性，都不具有独立的存在价值，都是作为决定“行为性质”的要素来看待的，其只不过是行为无价值论的有机组成部分。因此，行为无价值论自然包括客观的要素，该要素（客观的法益侵害性或者危险性）是刑法规范所设定的客观标准，是评价行为的规范前提。例如，要考虑强奸罪的规范是否被违反，就需要同时考察现实的被害人被强奸的事实是否存在，这事实上是启动违法性判断“程序”的前提。被害人以及被害的事实如果不存在，强奸罪的规范对行为人自然不能适用，考虑违法性判断就是毫无意义的事情。按照行为无价值论“规范违反性有无的判断，必须以行为时为基点进行决定（事前判断）”的思路，违法性判断归结起来就是：以法所客观设定的、现存的行为规范为前提，对该规范是否被违反，是否造成了损害事实进行事前的判断。在这里，法益侵害只是被视作判断规范是否被违反的资料、要素看待，并不具有独立意义。

　　（三）确立与行为无价值论匹配的积极预防理论

　　在我看来，任何自诩为合理的违法性论，都必须以特定历史时期的社会现实为背景，考虑合理的犯罪预防，同时兼顾处罚范围的限定与社会中存在的报应要求。结果无价值论以法益侵害性或者危险性来界定违法性，试图建构一种以不变应万变的违法论，造成刑法理论不能回应中国当下剧烈的社会转型所带来的诸种问题，从而和社会发展的要求脱节，难言妥当。虽然理论上对于（二元的）行为无价值论是否具有一贯性有各种各样的批评，但是，其将违法性判断和特定历史时期的规范期待、公众的规范认同相关联，着眼于发挥规范对于公众的行为引导功能，是合理的理论，其对犯罪论的积极影响自不待言，对刑罚论也有深远影响。通常的研究将犯罪论和刑罚论拆分开来讨论，认为其是相互关联不大的问题，但是，这是一种误解。犯罪是和刑罚对应的概念，合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连；反过来，离开对刑罚的相关问题的认识，要清晰地揭示犯罪的违法本质就是不可能的事情，因此，违法性论和刑罚论之间唇齿相依。

　　前述分析表明，结果无价值不但不能取代行为无价值论，而且应该被融入行为无价值论当中。结果无价值论强调报应的侧面，刑罚理论以相对报应论和特殊预防来展开。行为无价值论支持一般预防论，而且强调积极的、规范的一般预防。行为无价值论认为，刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义：刑罚是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”，是因为刑罚效果针对所有人；之所以称为“积极”，是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。[33]换言之，刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归责及处罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定。[34]这种刑罚理论，对于引导公众形成规范感觉，养成规范意识，具有重要意义，因而值得肯定。基于行为无价值论的积极预防论，在立法和实践中都得到了承认。例如，由于与犯罪既遂相比，未遂的违法性程度要低，所以行为构成犯罪，但在未遂的场合不处罚的情况也就大量存在。又如，根据共犯从属性的要求，要处罚教唆犯和帮助犯，就要求有正犯的实行性存在，正犯的行为样态决定了对共犯的处罚与否。立法的这种态度对于保证积极的一般预防的实现至关重要。而这也表明积极的一般预防的中心地位是不能被否定的，行为无价值论揭示了违法的实质，由此实施的处罚才具备前提，没有行为的规范违法性，不能实施处罚，也不能引导公众养成规范意识，不能实现规范的一般预防。在这个意义上，刑法理论应该支持积极的一般预防论。在这个大前提确定之后，为了考虑附加的要素，以及限定处罚，再来考虑结果无价值的要求，考虑报应和特殊预防的要求。当然，刑罚的报应和一般预防之间有相互制约和配合的关系。仅仅根据行为的规范违反性质来确定处罚，难言正当，结合结果无价值论来限定处罚也是需要考虑的。因为考虑了法益侵害，（二元的）行为无价值论自然不能无视刑罚论中报应的侧面，根据一定结果是否发生来肯定刑罚的正当根据也是理所当然的，由此可以保持处罚范围的相对明确。

　　【作者简介】

　　周光权，清华大学法学院教授、副院长、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员。

　　【注释】

　　[1]前田雅英：《刑法総論講羲》（第4版），東京：東京大学出版会，2006年，第50頁。