行为无价值论和结果无价值论的争论，影响深远，而绝非学术上无谓的“口水战”。事实上，“行为无价值论和结果无价值论的对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立”。[26]不必讳言，目前中国刑法学的通说对很多问题的看法，缺乏理论的一贯性，没有形成明确的理路，没有达到自觉地站在行为无价值论或者结果无价值论来看待问题的高度，而且刑法学在根子上是属于主观主义的。[27]而这是与现代法治国家所坚持的刑法客观主义立场相悖的学术定位。现代国家的刑法学从总体上看是客观主义的，行为无价值论和结果无价值论都是客观主义内部的对立学说，是西方的刑法主观主义和客观主义学派之争偃旗息鼓之后所形成的新一轮学派论争。我国刑法学通说一方面与结果无价值论之间总体上存在抵牾之处；另一方面在很多时候比（二元的）行为无价值论走得更远。在这种背景下，中国刑法学的立场定位就有一个取舍问题。

　　在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为“激进”的主观主义退守到相对“保守”的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以，比较务实的态度是：修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。这样的刑法立场，自然就是行为无价值论。

　　在当前中国，采纳行为无价值论可能带来以下积极影响：(1)刑法判断中主观要素和客观要素之间存在时分时合、极其复杂的纠缠关系，现有的犯罪构成“四要件理论”不能充分展示刑法思考的逻辑进程，不能满足分层次评价主观要素和客观要素的需要，由此带来现有的平面、封闭式犯罪成立理论需要进行“阶层化”改造的问题。(2)对刑法的存在价值可能会形成新的思考：刑法不是单纯在他人做了“坏事”以后用来施加惩罚的“大棒”，而是应当充当公众行动的“指示牌”，这样刑法对于社会和个人才是有意义的实在。(3)承认刑法作为行为规范的特征，公众就能够通过刑法的指引遵守规范，假以时日，在中国能够形成一种刑事秩序。总起来说，由于（二元的）行为无价值论在违法性判断上有很多比结果无价值论更为优越的地方，同时其能够包容法益侵害说的内容，能够回应中国当下社会发展的阶段性需要，因此，在当前以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应该立足于行为无价值论来建构。要使行为无价值论在中国立足，需要讨论行为人对于作为行为基准的规范的违反问题，需要分析法益概念在行为无价值论中的地位问题，需要强调违法性论和刑罚论之间的紧密关联问题。

　　（一）刑法学必须以行为的规范违反性为核心

　　行为是否具有违法性，直观地看是该行为是否造成损害后果。但仅仅作这样的判断还很不够。即便存在法益侵害，如果法所预定并禁止出现的一定的行为样态不存在，也不能肯定违法性，刑法就是通过这样的方法来限定处罚范围，划定犯罪圈，防止处罚面过广，这是行为无价值论的要求。例如，《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪，其法益侵害表现为损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失。但是，如果行为没有故意，不呈现捏造并散布虚伪事实的样态，违法性不具备。再比如，没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。又如，出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。此外，众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的，而且也是由行为实施的方式和方法决定的，相关犯罪种类的固有的应受处罚性恰恰存在于其中。例如，刑法对财产的保护不是针对每一种想象的损害，而只是针对特定的非常危险的犯罪种类来规定的。以欺诈方式造成的财产损害是诈骗，以强制方式造成的财产损害是敲诈勒索，以违反诚信的方式造成的财产损害是背信，刑法并没有规定一般性的侵害财产权法益就是犯罪。危害道路交通的行为除要求造成财产、人身损害外，还要求严重违反交通管理法规，并以疏忽的方式实施，如果只考虑法益侵害，这一表明犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。[28]在醉酒后擅自进入他人房间的行为，是属于非法侵入住宅，还是有盗窃、强奸或者杀人的意思，甚至是单纯走错了房间，都是行为无价值论特别强调的，仅仅根据法益侵害说或许不好解释。而行为无价值论对此的解释却变得比较容易：从明确犯罪成立范围的立场出发所做的限制，也是刑法规范自身已经内含的设定。

　　因此，法益侵害性远远不能囊括违法性的全部内容。违法性的核心是对行为是否违反规范加以判断，并在肯定这种违反之后，进一步对造成的客观损害进行评价。与结果无价值论相同，行为无价值论仍然强调客观地判断行为的违法与否。行为能力、是否具有行动的自由等基于个人的因素不能避免结果发生这个意义上的行为和结果的关系，对于违法性的肯定完全没有意义。这就是说，违法性判断的对象，是人能否基于其意思改变因果过程，抵制结果的发生。违法性判断对于社会一般人将来确立行为基准有帮助，使其在未来可能处于行为人的地位时，不会实施类似行为。这样的违法性论，才有助于积极的、规范的一般预防的确立。所以，要肯定违法性，就需要考虑规范被遵守（其反面就是被违反）的可能性。在这个意义上，可以说对犯罪本质的解释，也必须从规范违反说入手：犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵害。[29]

　　特别需要指出的是：中国社会目前仍然处于转型期，各种社会矛盾突出，确立并严格执行规范是我们目前的当务之急。在20世纪90年代中期以来中国社会正在发生某种断裂。断裂的真正含义是，社会制度框架已经不能容纳这些破碎的部分，没有办法把它们连为一体了。在这种断裂的基础上，又形成了一种以强力和不公正为特征的社会结构。由此导致公众的信任缺失。系统的信任缺失实际上是对社会秩序和规范的不信任。如果国民对规范和秩序的信任出现问题，社会生活就会处于混乱的状态。“信任结构解体之后出现的不是规则的建立，而是以强凌弱格局的出现……社会会处于一种完全没有信任结构的状态，这时候人们就需要建立规则。在普遍不信任的基础上建立的新规则，可能会有利于形成一种普遍性的信任结构的建立”。[30]规范以及规范意识的缺乏，使利益关系的确立变得不可能，法益保护自然无从谈起，此时讨论结果无价值论就显得有些文不对题。因此，需要特别强调确立国民的法规范意识，通过刑法稳定和维护规范，以彰显行为无价值论对于建设法治国家更具有特殊的价值。特别是近年来，随着市场经济的发展，竞争加剧，人口流动频率加快，生活条件发生变化，个人的生活压力增大，生存意识、价值观念乃至整个社会思潮都在发生剧烈变化，在这种情况下，传统的价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇，哪些行为可能是犯罪、哪些不是犯罪的社会通常意识可能受到冲击，出现违法性“空洞化”现象。例如，在很多地方，基层官员的犯罪化、流氓化和黑社会化并不是特例，仅仅在法益侵害后果发生后动用刑法进行惩罚，往往于事无补。为了防止特定历史时期犯罪现象的蔓延，需要在犯罪的实质评价过程中，贯彻行为无价值论，以此来培植国民的法规范意识。只有坚持规范违反说，国民才会逐步承认：因为犯罪行为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待，所以成了一种需要排除的东西。换言之，刑法最终要保护法益，但是，要达到这一目标，必须先考虑我们是否缺乏通往这一目标的桥梁，如果没有合理的渠道达到刑法目标，就必须先搭建“基础”。确立规范，培养国民的规范意识，对反规范行为进行惩处，就是最终实现法益保护目标的基本步骤。在这种前提下，刑法首当其冲的任务是使一个被规范所确定的秩序稳定化。刑法的适用表征着对事实的调查、行为人动机的确定、责任和刑罚之间关联性的判断等。刑罚表明了对有缺陷的行为的态度，承受了刑罚的无价值行为揭示了如下命题的真实性：必须普遍地把这种行动作为一种不值一提、不可再次经历的行动选择来看待。[31]

　　（二）将法益侵害纳入行为无价值论的范畴