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违法性判断的基准与行为无价值论(9)

时间:2013-01-04 19:45来源:互联网 作者:admin 点击:
[25]在日本刑法学中,通说认为毁损名誉罪的公然性是指行为的公然,而非结果的公然,从而限制传播性理论的适用,认定向特定、少数人散布事实而有传播可能性的,不具有犯罪性,从而保障个人的言论自由。这种思考逻辑

  [25]在日本刑法学中,通说认为毁损名誉罪的公然性是指行为的公然,而非结果的公然,从而限制传播性理论的适用,认定向特定、少数人散布事实而有传播可能性的,不具有犯罪性,从而保障个人的言论自由。这种思考逻辑和行为无价值论从行为向结果进行推理的进路相符合。

  [26]黎宏:《刑法总论问题思考》,第38页。

  [27]例如,形式化地看待实行行为的着手、弱化实行行为的功能、限制不可罚的不能犯的成立范围、承认共犯独立性、过于看重支配行为的意思等。

  [28]参见耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年,第295页。

  [29]周光权:《刑法总论》,第44页。

  [30]孙立平:《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》,北京:清华大学出版社,2004年,第120页。

  [31]的确,如同有的学者所说的那样,肯定二元的行为无价值论背后隐藏着一种国家观念:一方面,是在经济高速发展之时,强调规范的意义,重视国家的作用;另一方面,在立法和司法上,也承认法益的功能,考虑保障个人的行动自由(参见黎宏:《刑法总论问题思考》,第17页)。我认为,行为无价值论与国家观念之间存在这种关联对于当前中国社会的发展而言,未尝不是一件好事。

  [32]参见张明楷:《刑法的基本立场》,北京:中国法制出版社,2002年,第163页。

  [33]周光权:《刑法学的向度》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第345页

  [34]参见雅科布斯:《罪责原则》,《刑事法杂志》(台北)总第40卷第2期。

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