3、针对第三个难点——权利能力制度：采法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力

    （1）学术界的三种思路

    ①彻底删除民事权利能力制度在民法上的应用，直接规定民法的适用主体，明确胎儿在民法上的地位。

    曾世雄先生在其《民法总则之现在与未来》一书中，通过对民事权利能力制度的产生和发展的历程分析，并结合权利能力制度在近代民法的应用情况，认为民法设置权利能力制度是实属多余之举。并指出民事权利能力不过是“从法国民法典到德国民法典间的一百年摸索出来的‘垃圾’”。“有了权利能力，后遗症就一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利的民法百分之百用得更顺。”

    ② 保持现行《民法通则》中关于自然人民事权利能力的规定不变，绕过民事权利能力制度，直接规定胎儿在民法中的地位。具体又有法益说和人身权延伸保护说两种理论。

    a. 法益说：  德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，生命法益先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。我国的竺琴借助曾世雄先生的法益资源说，认为“胎儿本身尚未成人，无权利可言。然其利益遭受侵害之时仍得享有损害赔偿请求权，因其获得源于父母之生育权，母亲之生命健康权等权利之反射利益，并用以对抗任何之相对方。当胎儿出生后获得权利，则当初之法益为权利所吸收而归于消灭。”

    b. 人身权延伸保护说：  杨立新先生在其《人身权论》一书中提出了人身权延伸保护说。该说的基本要点是自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。其先期和延续的人身法益相互衔接，构成自然人完整的人身利益。法律应以人身权利为中心，向前和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。作者所谓先期人身法益者的就是胎儿利益，延续人身法益指的就是死者的利益。

    ③ 修改《民法通则》中关于自然人民事权利能力的规定，赋予胎儿民事权利能力。具体又有三种办法：

    a. 法定解除条件说：即规定胎儿在出生前即取得权利能力，如果将来死产时，则溯及地丧失其权利能力。故死产为其权利能力取得之解除条件。梁慧星、尹田和台湾的王泽鉴先生均主张此种学说。

    b. 法定停止条件说：即规定胎儿在出生后方能取得权利能力，如果将来活产，则其出生前溯及地取得权利能力。故活产为其权利能力取得之停止条件。

    c. 新权利能力说：王鹏在华侨大学学者兰仁迅关于“胎儿在民法上应处于自然人的地位”的观点，概括出“新权利能力说”，认为自然人权利能力应始于受精卵，这样才能周到地保护胎儿的利益。

    （2）对几种思路的评析

    ① 对第一种思路的评析

    尽管民事权利能力制度从德国法发展到现在，已表现出诸多的不适应。但权利能力制度已存在近200年的历史了，人们早已适应其理论，一旦删除民事权利能力制度，势必导致整个民法体系作出大的调整，正如曾世雄先生自己所言“尽管权利能力之制度并非不可或缺之制度，然在长久以来习以当然的情势下，如欲改弦更张应非一朝可就，何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害。”所以，在可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况下，还不宜彻底地删除权利能力在民法上的设计。

    ② 对第二种思路的评析

    虽然能够绕开民事权利能力，保持民法体系的稳定，但其不免过于抽象。无论是法益说还是人身权延伸保护说，都涉及到“法益”这个概念。而对于什么是“法益”，学术界尚有不同理解。史尚宽认为“法益乃法律间接保护之个人利益”，洪逊欣认为“法益为法律之反射作用所保护之利益”，曾世雄认为“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源”。“法益”一词的概念在学术界尚有争论，则法律之所应保护之“法益”的范围恐更无定论。我国是成文法国家，现阶段法官素质还比较低，如果采用此种立法思路来保护胎儿利益，到了司法实践中肯定难以操作，甚至正如有的学者所担心的“一有不慎反生滥用之弊”。

    ③ 对第三种思路的评析

    比较之下，第一种思路比较适合我国立法体系，也更有利于人们接受。该思路下的三种办法中，新权利能力说主张自然人民事权利能力始于受精卵，对于保护胎儿利益而言，是最为周到的。但此观念显得有些过于超前，没有认真考虑到我国现阶段的国情，试想：如果胎儿在民法上处于自然人的地位，则其权利能力应与自然人无异，但如前文所述，我国目前还不宜赋予胎儿以生命权；此外，从受精卵开始，胎儿权利能力与出生后之人的权利能力一律平等，在现实实践中也是不可能的。对于法定解除条件说与法定停止条件说，二者最大的区别是尚在母体中之胎儿是否有权主张权利的问题。按法定解除条件说，除非胎儿将来死产，在怀胎期间，胎儿有权利能力，其权利可由其法定代理人代其主张；按法定停止条件说，只有胎儿活产时，才能确认其权利能力于受胎时已取得，而胎儿是活产还是死产，得等到其出生后方能确定，换言之，在怀胎期间，胎儿无权主张其任何权利。

    （3）本文观点

    我国未来保护胎儿之立法应坚持计划生育不能动摇、堕胎不宜犯罪化、不宜赋予胎儿生命权的的三项原则。法律应该在周到保护胎儿利益与现有体制与观念之间找到一个平衡点，这个平衡点就是胎儿的生命权，法定解除条件说很好地把握好了这个平衡。

    我国未来保护胎儿之立法宜采用法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力：

    ① 胎儿的民事权利能力仅指享有权利的能力，而不包括履行义务的能力。

    ② 胎儿的民事权利能力自受孕时取得。胎儿在怀胎期间即有权主张除生命权之外的其他权利，有关监护之规定同样适用于胎儿。

    ③ 胎儿权利能力的取得以胎儿活产为要件。胎儿如果死产，即尚未出生就已经死亡的，则视为自始没有权利能力，其于出生前已主张之利益，应按不当得利返还。

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