二、对犯罪行为造成的精神损害进行赔偿的必要性
(一)顺应加入WTO后中国法律与国际接轨的要求，是人类文明、社会进步的必然趋势
西方早在罗马法中就有对侵害人的身体、健康、生命权等非财产损失的赔偿制度，即人身损害的抚慰金赔偿制度。如法国刑事诉讼法规定:“民事诉讼可包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失”。 ???意大利刑事诉讼法规定:犯罪行为的受害人有权就犯罪行为所造成的可赔偿性损失(包括财产或非财产损失)提出赔偿要求。???美国则采取在刑事诉讼审理终结后，通过民事诉讼予以解决的方式。在我国，随着社会主义市场经济的不断发展，人们观念的不断更新，人格权越来越受到人们的重视，这是个人在社会中享有的基本权利，是“人之作为人所应有”的权利。当人们受到精神创伤、精神痛苦并对人格利益造成了损害时，获得精神损失的慰抚金赔偿是最好的法律救济。这不仅是国家对被告人的一种惩罚，而且是慰抚被害人因非财产权利被侵害所产生的痛苦、不满，使其心理获得慰抚，平息内心怨恨的最佳手段。因此，在刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿是融入国际潮流和适应社会发展的必然要求。
（二）全面保护被害方权益，惩罚犯罪人的需要
随着被害人学理论研究、被害调查和刑事政策的深入发展，许多国家的刑事司法政策在以犯罪为中心转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始被害人利益与国家利益的平衡。???因此，确立刑事被害人的精神损害请求权是全面保护被害人利益的需要。同时，犯罪人因犯罪触犯《刑法》所应承担的刑事责任与犯罪同时侵害被害人的民事权利所应承担的民事责任是两种性质不同的责任，即公法上的责任与私法上的责任，不能因为犯罪人受到刑罚处罚而免除其民事责任，更不能免除其给被害人造成的精神痛苦。相反，刑诉中适用精神损害赔偿能使犯罪人充分认识到由于其犯罪给被害人及其近亲属所造成的巨大精神痛苦。只有让犯罪人充分认识到其犯罪行为给被害人造成的精神痛苦，才能更有利于其充分认识其罪恶，悔过自新，重新做人。法律不但要给被害方以全面的保护，也要使犯罪人受到应有的处罚。
（三）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，可消除法律之间矛盾，有利于维护法律的统一
从理论上讲，独立的民事诉讼和刑事附带民事诉讼只是程序上的不同，只因犯罪分子的行为不仅给他人造成损害，而且构成性质更为严重的犯罪。为了提高效率，才将刑事案件和因犯罪而引起的民事案件合并审理，在对被害人实体权利的保护上，二者没有本质的区别。因此，当事人在民事诉讼中可以获得支持的诉讼请求，在刑事附带民事诉讼中应同样得到满足。我国民法中确立了精神损害赔偿制度，而在刑事附带民事诉讼中对受害人的精神损害赔偿请求予以驳回或不予受理，这就形成了两个部门法之间的不一致、不协调。除此之外，刑庭对刑事犯罪案件的审理及民庭对与之相关的民事案件的审理之间可能存在的事实认定的不一致，也影响了法律的统一性和严肃性。
（四）确立刑事附带民事诉讼精神赔偿符合刑事附带民事诉讼的立法宗旨
法律确立刑事附带民事诉讼制度，其目的在于方便诉讼，简化诉讼程序，提高办案效率，减少讼累，维护被害人的利益。在刑事附带民事诉讼中，受害人的损害是因犯罪行为造成的，犯罪事实和民事损害后果之间存在内在联系，在审理刑事案件的过程中，要查明犯罪行为及犯罪后果，其中包括民事损害后果。由同一审判庭对民事案件予以审理，实现了诉的合并，简化了程序，节省了人力、物力和时间，给当事人和其他诉讼参与人都带来了方便，也减少了法院的工作量，节约了诉讼成本。同时由同一审判庭对内在存在联系的刊事诉讼和民事诉讼合并审理，也避免由不同审判庭审理而造成的判决相互矛盾。反过来，如果不允许受害人就精神损害赔偿提起附带民事诉讼。受害人只能依据《民法通则》、《民事诉讼法》等法律的规定，就犯罪行为造成的精神损害向法院另行提起民事诉讼。民庭要重新按民事诉讼程序进行审理，重复进行查明事实的工作，给法院增加不必要的负担，也给当事人造成诸多不便，大大增加诉讼成本，不符合诉讼经济原则，当然也有悖立法机关确立刑事附带民事诉讼制度的立法意图，无法发挥该制度的积极作用。
综上几点，本文认为，无论从理论还是从实践，从国外还是国内立法规定，从维护公平正义还是提高诉讼效率，都应当在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度。
三、精神损害纳入附带民事诉讼赔偿范围的可行性
确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿不仅是必要的，而且无论从理论上、法律上还是从实践上都是可行的。
（一)理论依据
附带精神损害赔偿诉讼是一种特殊的民事诉讼。从争议内容的性质来讲，属于精神损害赔偿，实体法律关系受民事法律规范调整，既然民事法律认可了精神损害赔偿的合法性，对于被害人在刑事诉讼中提起的精神损害理所当然的适用民事法律规范予以保障。从附带民事诉讼与刑事诉讼的关系来看，虽然附带民事刑事诉讼中的精神损害赔偿的民事诉讼处于从属、为辅的地位，但是，由于“附带”的是提起精神损害的“民事诉讼”。而民事诉讼的独立性质，决定了应适用民事法律有关赔偿范围、赔偿数额、赔偿承担人范围来解决附带精神损害赔偿诉讼。从精神损害赔偿的渊源来看，这种精神损害赔偿是由于被告人的犯罪行为为引起的。当被告人的犯罪行为触犯了刑法，同时，也使被害人遭受精神损害的，属民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任，形成了精神损害赔偿的民事诉讼。基于同一犯罪行为而产生的附带精神损害赔偿部分与刑事部分共同构成一案，因而民事诉讼部分的审理与刑事诉讼的审判进程具有不可分割的关系，刑事部分认定的案件事实适用于附带的精神损害赔偿部分。该特性决定了这两种同源不同质的诉讼有必要纳入同一诉讼轨道。因此，在理论上，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是完全可行的。
（二）法律依据
1．国外立法例
国际上已有许多国家把精神损害赔偿纳入到刑事附带民事诉讼之中。如刑事附带民事诉讼的发源地法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定:“民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”《日本民法典》第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”???其刑事诉讼法典第69条规定:“在刑事案件中，涉及民事责任的事件，由案属法院依民法……之规定处理之”。???《英国民法典》第710条规定:“不论是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿”。???《德国民法典》第847条明确指出:“非财产损害可获得物质赔偿”。自此精神损害赔偿被世界大多数国家接受，并成为20世纪各国人格权立法的核心，从而使民事侵权损害赔偿既包括物质损失赔偿，又包括精神损害赔偿。民事理论的发展完善，推动了民事诉讼的发展与完善，而刑事附带民事诉讼实质上还是民事诉讼，所以精神损害赔偿也就相应地被引入到刑事附带民事诉中。
2．国内立法依据
（1）宪法
我国1992年宪法在第37条、第38条和第40条明确规定了中国公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，它对保护人权所作的原则性规定具有普通的适用性，任何法律不得与之相违背。因此，当公民的人身自由、人格尊严等受他人非法侵犯时，由此产生的损害包括物质损失和精神损失均应获得赔偿。这是宪法上述规定的固有之义，也是法律面前人人平等的司法要求。而刑事诉讼法未规定刑事被害人是否有权因犯罪行为而遭受精神损害提起附带民事诉讼或在刑事案件审结之后提起民事诉讼，只能说明我国相关部门法不够完善，而《规定》和《批复》对刑事被害人提起刑事附带民事诉讼或刑事案件审结后提起民事诉讼不予受理则是与《宪法》原则相抵触的。
（2）民事法律
1986年颁布的民法通则，在第120条首先确立了精神损害赔偿的四项权利(即姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权)。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法则>若干问题的意见(试行)》第140条将隐私权归入了名誉权中，扩大了精神损害赔偿的范围。消费者权益保护法(第41条、第42),产品质量法(第44条)、国家赔偿法(第26条、第27条)等法律又将精神损害赔偿的范围拓展到了生命权、健康权和人格尊严、人格自由等一般人格权。最高人民法院《关于精神损害赔偿的解释》则进一步将精神损害赔偿从人身权利扩展到了特定的财产权利。从民事立法的解释来看，我国精神损害赔偿制度正进入一个从限制到放宽的阶段，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿符合立法的发展趋势。
（3）刑事法律方面的司法解释
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条明确规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。附带民事诉讼实质上就是民事诉讼，根据此规定，当然可以适用民法及民事诉讼法的有关规定。而我国民事法律已经确立了精神损害诉讼制度，因此，确立刑事附带民事精神损害赔偿是有其法律依据的。
(三)实践上的可行性
也许有人会说，附带民事诉讼中被害人因被告人犯罪行为遭受物质损失而给予民事赔偿就很难实现，再解决被害人精神损害赔偿责任更加不切实际。的确，附带民事诉讼具有一定的特殊性:一是被告人的赔偿能力相对较差;二是被告人大多要服刑或被执行死刑。但是权利是最重要的，我们不能说被告人没有赔偿能力或者赔偿能力较差就否定被害人所应享有的合法权利，只有赋予其权利才能为实现权利寻求有效途径。如西方一些国家规定了附带精神损害赔偿诉讼，与此相适应，建立了国家补偿金、刑事保险制度等，相关制度的建立保证了附带精神损害赔偿的实现。我国刑事诉讼法规定刑事附带精神损害赔偿诉讼在实践中同样具有可行性。
1.承担附带精神损害赔偿的义务主体包括刑事被告人和其他依法负有赔偿责任的单位和个人
尤其是被告人以外的其他依法负有赔偿责任的单位和个人参与附带民事诉讼，使附带精神损害赔偿具有了可行性。???不管这些单位和个人的民事侵权事实与刑事案件有无关系，只要被害人提起诉讼请求，人民法院均应尊重诉讼主体的意愿，追加对犯罪行为造成的损害应负民事赔偿责任的单位和个人为附带民事诉讼被告人。由他们承担精神损害赔偿责任，或者连带赔偿责任。即使没有其他依法应负有赔偿责任的单位和个人，法庭认为被告人没有财产的。一般判决被告人在刑满释放后6个月或1年内向附带民事诉讼的原告人赔偿。被告人不赔偿的，由法院依民事诉讼法的规定强制执行。这一做法保持了赔偿期限的后延性，使得精神损害赔偿诉讼具有了可行性。
2.附带精神损害赔偿诉讼的成年被告人的亲属可以代为承担精神损害赔偿责任
1998年最高人民法院，《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称98《解释》)第87条规定:“附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许”。司法实践中，成年被告人的亲属代为承担民事责任不乏其例。如果刑事法律赋予了被害人提起精神损害赔偿诉讼请求，成年被告人亲属为了求得被告人的量刑情节，也会像承担经济赔偿责任一样承担精神损害赔偿责任。
3.财产保全措施的规定为附带精神损害赔偿提供了保障
实践中，被告人及亲属暗中转移财产以逃避审查和赔偿的现象较为普遍，由于1979年的刑诉法没有规定财产保全措施，导致公安、司法机关对此束手无策。修正后的刑诉法第77条第3款规定:“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”，为法院实施财产保全提供了依据，也为精神损害赔偿的实现提供了可行性。人民法院在审理附带精神损害赔偿的案件中，应重视财产保全措施的适用，及时采取保全措施，以保证精神损害赔偿的顺利执行。???遗憾的是，刑诉法未规定公安、检察机关享有财产保全权力，而刑事诉讼的阶级性决定了赋予公安、检察机关财产保全权力更为有力，对附带精神损害赔偿会更有保障。
通过以上分析可以看出，在我国刑事附带民事诉讼中确认精神损害赔偿不仅是极为必要的，而且也是十分可行的。尽管如此，现行法律的某些不合理规定阻碍这项制度的发展，所以有必要剖析现行法律的缺陷，以求取合理的解决方式。
四、刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿责任的构成要件
以上是从法理的角度分析了刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿是完全能够成立的。与此同时，精神损害赔偿责任，仍属侵权损害赔偿，故对刑法分则第四章中规定的侵犯公民人身权利的犯罪行为等提起精神损害赔偿时，应具备以下要件：
(一)有损害后果, 即必须有被害人遭受精神损害的事实
被害人因人身权益等有关民事权益遭受侵害，造成受害人非财产上损害，包括精神痛苦和肉体痛苦。刑法分则第四章中规定的侵犯公民人身权利的犯罪行为既然有可能构成犯罪，那么它的损害后果是毫无疑问的。
（二）有违法侵害自然人人身权益的侵权事实
侵犯公民人身权利的犯罪行为在被追究刑事责任的同时，它的侵权事实不言而喻，因为这些犯罪行为本身必然是一种侵权行为。
（三）侵权事实与损害后果之间具有因果关系
这种因果关系是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。鉴于刑事责任是法律责任中最严厉的一种形式，因此刑法上的因果关系的成立要大大严于民法上的因果关系，并且不能用推定的方法来确定。????而对于侵犯公民人身权利的犯罪行为来讲,必然是该犯罪行为既造成了社会危害后果,也造成了受害人人身权益的损害,在此种情况下，造成社会危害与造成精神损害系由同一犯罪行为的原因所致。因此，可以构成刑事附带民事损害赔偿责任，受害人必然可以附带提起精神损害赔偿。
（四）侵权行为人主观上具有故意或过失,但法律另有规定的除外
侵犯公民人身权利的犯罪行为其责任主体必然具有主观上的过错，否则不能构成犯罪。而且刑事附带民事损害赔偿的归责原则只能有一个，即过错责任原则。这是因为，刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿是在追究刑事责任的同时追究侵权民事责任，其前提是刑事被告人的行为构成犯罪，同时又构成民事侵权行为，构成犯罪的主观要件，是罪过，即故意和过失。????
另外，刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的权利主体与义务主体，以及精神损害赔偿的责任范围，赔偿数额的确定原则，解释中均有明确规定。同时，金钱赔偿不是抚慰精神损害的唯一方式，还有赔礼道歉、恢复名誉等一系列法律责任形式，对因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求精神损害赔偿的，法院一般不予支持，在实践中同样要注意避免滥诉的发生。试图从理论上阐明在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿在立法和法理上是完全行得通的，在实践中应予认真执行，避免因对不同的法律及司法解释的理解上的差异而没能合理地保护当事人的人身权益。
结语
随着国际社会对人权保护的普遍认同以及我国政府及社会各界对人权保护的高度重视，将犯罪行为造成的精神损害纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不仅在理论上具有必要性和可能性，在实践中也是可行的。????据此，建议最高立法机关和司法机关借此次修改刑事诉讼法之机，突破精神损害赔偿的禁区，增设相关法律条款，允许被害人在刑事诉讼中附带提起精神损害赔偿之诉，当然，在刑事案件审结后另行提起精神损害民事赔偿诉讼的就更应当予以允许了。

参考文献：