梁 老师：典权和现在的典当行是两码事。典当行就是当铺, 当铺是动产质押，称为营业质权。营业质权与一般动产质权的区别，不仅在于经营当铺、典当行是一种特殊营业，需要特别许可，更在于营业质权不适用关于流质禁 止的规定（第211条）和关于清算的规定（第221条）。由于现在物权法没有规定当铺的营业质权，按物权法关于禁止流质和关于清算的规定，现在的当铺和典 当行是违法的，典当行和当铺从事的营业质权及整个行业就构成非法。当铺和典当行实质是以动产担保的小额放款，这个担保形式就是营业质权。它和一般动产质权 区别就是，它不适用禁止流质条款，明确规定出质人到期不赎，质押动产就归当铺所有。例如你把劳力士手表当在当铺，按照约定两周不去赎回，当铺就当然取得手 表所有权，这就是流质。还有，一般动产质权和抵押权的实行，必须采取折价、拍卖方式，超出借款部分要退给出质人、抵押人，这就叫清算。但当铺和典当行既不 折价也不拍卖，是直接取得质物所有权，不实行清算。所以说按照物权法的规定，当铺和典当行是违法的。

典权是中国特有的制度。 按照典权制度，出典人将自己的房屋交给典权人占有、使用、收益，典权人支付给出典人一笔金额（典价）作为对价，于典期届满时出典人可以返还该典价而赎回自 己的房屋，也可以抛弃赎回权而使典权人取得该房屋的所有权。典权是非所有权人利用他人财产的使用价值的物权，属于一种用益物权，而兼有担保物权的性质。中 国传统中的典权制度，曾经影响亚洲很多国家，现在的韩国民法典还保留了典权，称为"传贳权"，与我们的典权稍有差别。新中国建立后，人民政府和法院一直承 认典权的效力，最高人民法院有关典权作出过好多批复，因此物权法征求意见稿和第一次审议稿都规定了典权。赞成物权法保留典权的，除民法学者外，还有最高人 民法院主张保留典权。但04年8月专家讨论会后，典权被删掉了。据我所知，是因为最高人民法院的态度有所改变，改为积极主张规定居住权，而对是否保留典权 不再关注。

由于物权法没有规定典权，如果物权法实施后有人设定房屋典权，如何对待典权就将成为问题。如对物权法定原则做严格 解释，该典权就将违反物权法定原则而不具有物权效力，就只能发生合同上的效力，即被视为附有买回权的房屋买卖合同。因为买回权没有对抗第三人的效力且买回 权的期限很短，当然对当事人不利。也有另一种可能，就是在物权法生效后，发生典权争议案件，最高人民法院对物权法定原则做扩张解释，将物权法定原则的所 谓"法律"解释为，不仅指全国人大及其常委会制定的成文法，还可以包括"习惯法"，这样将典权视为习惯法上的制度，也就不违反物权法定原则，因此就具有物 权效力。就像新中国建立以来人民法院承认典权是习惯法制度一样。当然最终取决于最高人民法院如何表态。

现在谈居住权，我是坚 决反对居住权的。为什么我对居住权如此深恶痛绝呢？因为它是一个落后的制度、一个已经消亡的制度。因为欧洲各国制定民法典，没有实行男女平等原则，规定妻 子对丈夫没有继承权，丈夫去世遗产归其子女继承，没有子女的归孙子女继承，没有孙子女就归父亲的兄弟姐妹，总之妻子得不到丈夫的遗产。虽然丈夫对妻子也没 有继承权，但因为社会生活中，往往丈夫有财产而妻子没有财产，因此民法典规定妻子没有继承丈夫遗产的继承权，是非常不公平、不合理的。一位父亲去世，遗产 归了子女、孙子女、或其兄弟姐妹，那寡母住哪里呢？因此，不得已发明一个居住权以解决寡母的居住问题，即不管任何人继承了死者的财产，都要让死者的妻子居 住。这就是居住权的由来。难道不说明居住权是一个落后的制度？到了上个世纪60、70年代，由于女权运动的高涨，法国、德国等欧洲国家相继修改民法典的继 承法编和亲属法编，把规定男女不平等的条文统统删掉，严格贯彻了男女平等原则。现在的欧洲各国民法典上，无不明文规定妻子对丈夫有继承权，丈夫对妻子也有 继承权，当初规定居住权的历史条件已经不存在，但居住权并未删去，就成为一个没有用的、实际已经消亡了的制度，就像我们身体上的盲肠一样。

中 国民法典草案在02年12月审议后公布，日本最著名的民法权威学者星野英一先生看到其中关于居住权的规定，当即发出疑问：中国现在制定民法典还有必要规定 居住权吗？在中日民商法研究会05年的大会上我问星野英一先生，日本制定民法典为什么不规定居住权呢？他说日本旧民法是法国人起草的，规定了居住权，后来 起草新民法（即现在的民法典）没有规定居住权，因为起草人认为居住权在日本没有存在的必要。至于为什么没有规定居住权的必要，我们可以推知，是处在汉字文 化圈内的日本受儒家文化的影响，子女有赡养父母的义务。在儒家道德上就是"孝"，孝敬父母，当然要赡养父母，日本人很孝敬父母，在父亲去世后不发生寡母没 有房屋居住的问题，因此没有规定居住权的必要。不仅日本民法没有居住权，我国台湾地区民法和韩国民法都没有居住权。我国严格贯彻男女平等原则，继承法规定 夫妻互为继承人，配偶是第一顺序继承人，并且婚姻法规定家庭共同财产制，父亲去世，家庭财产的二分之一属于母亲的财产，剩下的二分之一才属于遗产，由作为 第一顺序继承人的母亲与子女继承。如果只有一个子女，母亲可以得到家庭财产的四分之三。再加上婚姻法规定子女有赡养父母的义务，在我国现行法律制度中，不 可能发生寡母居住问题，迄今没有听说父亲去世后，子女独占遗产而寡母没有房屋居住的案件，即使发生这样的案件也很容易解决。

有 人主张规定居住权以解决保姆的居住问题，认为中国历史上有善待保姆的传统。需要注意的是，中国现在的保姆与历史上的保姆是两回事。历史上的保姆要用自己的 乳汁喂养雇主的小孩，称为奶妈、乳母。孩子从小吃保姆的奶长大，成家立业后往往对保姆很好，甚至养老送终，中国历史上这样的事例很多。而现在的保姆大多是 没有结婚的十六七岁的女孩，只是照看雇主家的小孩，与历史上的保姆（奶妈、乳母）根本不同。如果这个雇主的确喜欢保姆，完全可以把房子遗赠给她。杭州法院 就审理过这样的案件，最后认定这样的遗嘱有效。万一有谁在遗嘱上规定了保姆或者别的人有居住权，可以仍然采取此前人民法院的做法，即在继承人取得的房屋所 有权上设定一个"负担"，要求继承人必须让遗嘱所指定的人居住，大可不必在物权法上规定所谓居住权！（掌声……）

主持人：很多人包括我们政法干部培训班同学和台湾留学生，都提到关于业主委员会相应的法律地位问题，以及业主委员会如果损害了业主权利，如果在物权法生效以前已发生这种损害，物权法生效后这个矛盾如何协调？