对于第二个争议焦点。第一，徐利建是否是原告单位的高管？根据已经查明的事实，原告与徐利建之间虽未签订聘用合同，也无聘书，也未有书面形式的任命，但徐利建至少在2004年3月至11月份向原告领取工资，且至2005年也在行使原告单位财务方面、其他业务方面的审批职权及负责软件开发工作，故可认定徐利建曾是原告单位的高管。第二，徐利建是否谋取了本属原告公司的商业机会？1993年12月29日通过的《公司法》第五十九条只规定公司高管的忠实义务，未规定“谋取公司的商业机会”，但由于公司高管的忠实义务的内容实际上包括了公司高管不得谋取公司的商业机会等具体内容，故仍可适用1993年12月29日通过的《公司法》有关公司忠实义务的规定来处理本案，但在具体适用时可参照2005年10月27日通过的《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第一款第（五）项的规定。本案中，由于原告与交投公司未直接签订过合同，作为与万达公司合作方的原告，在万达公司与交投公司合同终止后，在理论上虽具有获得与交投公司再行签订合同的商业机会，但是，本院认为原告已不存在商业机会。理由是：（1）根据金惠亮的陈述，由于原告和万达公司的合同在履行中，万达公司已无力开发完成该项目，故交投公司与万达公司的合同终止，此后在商谈中，原告法定代表人孙云福表示其也无力开发，要求退出该项目，而徐利建同意开发该项目，故是原告放弃了商业机会。（2）被告交投公司表示因为原告曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因原告不能按期顺利完成，致使原告与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意原告原来的工作，至此，原告在该项目上已失去了交投公司对其的信任，原告在该项目上已不存在商业机会。（3）从2004年10月交投公司与万达公司终止合同，万达公司又与原告终止合同，至原告提供的录音材料中关于原告法定代表人孙云福与徐利建间进行通话的2005年8月，在这将近一年的时间里，医疗事故鉴定程序。无证据证明原告在向交投公司争取该项目的商业机会，争取与交投公司签订合同，交投公司也未向原告表示要与原告合作，而该项目又是有履行期限的项目，不可能无期限的拖延，这也说明原告在该项目上已没有商业机会。即使原告并未放弃商业机会，而第三人交投公司又不愿与原告公司合作的情况下，作为公司高管的徐利建在获得商业机会后是否还需要履行一定的程序如向原告进行披露，对此，法律并未明确规定。在这个问题上，被告认为，根据金惠亮的说法，原告已放弃商业机会且已知道该商业机会由徐利建组建的新华利邦公司获得，故徐利建没必要再向原告进行披露。原告认为原告并未放弃商业机会，如何打医疗官司。原告还有获得商业机会的机会，徐利建向交投公司获得商业机会后，应向原告进行披露，否则损害了原告的权益。本院认为，参照2005年10月27日通过的《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定，认定高管是否谋取商业机会，只要证明交投公司已不愿与原告合作（原告也无相反证据证明交投公司的表示是不真实的），原告已经失去商业机会，从而认定被告徐利建自然获得了商业机会，并非是向原告夺取所谓的本属原告的商业机会，被告徐利建的行为并未损害原告的权益，不构成侵权。如果第三人交投公司不愿与原告合作，原告又不能拥有商业机会，在此情况下仍不容许徐利建去获得和利用商业机会的话，则是对公司高管忠实义务的极端理解，会造成社会资源的浪费。当然徐利建作为原告公司的高管，在取得该商业机会后，未向原告披露或向原告隐瞒实情，有违公司高管的忠实义务，这种做法是不妥当的，但并未对原告造成损失，故徐利建不应承担经济赔偿责任。