职务侵占罪和盗窃罪的最主要区别在于公司员工是否利用职务便利。（盗窃罪和职务侵占罪）

作者：同事陈志律师

案情：刘某为某公司员工，因为经济困难，伙同另三名同事共同盗窃本单位的物品并销赃。案发前，共盗窃单位物品八万余元。检察院以盗窃罪公诉至普陀区法院。

刘某的亲属在收到公诉书后找到了陈志律师，经过分析案情后，发现该案件具有盗窃罪的特征，也有职务侵占罪的特征。于是辩护律师以职务侵占罪为主进行辩护。但是后来发现其实很难构成职务侵占罪，所以，辩护以最轻为主，同时强调是职务侵占罪。

法院最后判决刘某三年半有期徒刑，另三名共犯也都请了律师，一个判处四年半有期徒刑，两个判处三年有期徒刑。

一、辩护人认为，国家公诉人在起诉书上对被告人刘某的案件事实的指控是属实的，对案件性质的认定没有异议的。 同时，公诉人在起诉书上对刘某到案后主动交代公安机关尚未掌握的同种盗窃犯罪事实的认定也都是准确的，起诉书上对刘某协助公安机关将被告人林某抓住的立功表现的认定也都是准确的。总之，辩护人对公诉人的所有的起诉书上的认定和指控均没有异议。

二、辩护人认为，被告人刘某符合减轻处罚的法定条件，请求法庭依法对其适用减轻处罚的规定进行量刑，并请求适用缓刑。

首先，被告人刘某具备如下法定的从轻或减轻处罚的情节。 1、被告人刘某到案后主动交代公安机关尚未掌握的同种盗窃犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，其实职务侵占罪案例。可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。2、被告人刘某协助公安机关将被告人林先坦抓住的立功表现，根据刑法第六十八条 【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

其次，被告人刘某还具备如下酌定从轻处罚的情节。1、认罪态度好。从他在今天的法庭上能够如实交代自己的犯罪事实，就可以看出他已经对自己的犯罪行为有了正确的认识，并已经有了诚恳的认罪和悔罪态度。今天的法庭上对被告人刘某的教育，使他已经充分认识到自己的错误。相信只要给他一定的信心，那么他就一定会真的改造好的，职务侵占罪司法解释。会重新成为一个对社会有用的好青年的。2、被告人刘某平时表现较好，没有违法犯罪前科，滑入犯罪的道路，与家庭状况有着密不可分的关系。被告人刘某的父母都是农民，家庭生活困顿，导致被告很早就辍学，仅仅读了小学，没有受到良好的教育,加上法律知识的欠缺才走到这一步。被告人刘某前几年出了车祸，多次动手术，长期无法工作，欠了很多的外债，自己的九岁的儿子也出了车祸，也动了手术，也因此而欠了很多钱。被告刘某的犯罪所得不同于一般的犯罪，刘某的犯罪某种程度上是生活所迫。刘某犯罪所得不是用于吃喝玩乐，不是用于享受，故刘某犯罪的主观恶意轻微，社会危害性小。3、今天在这里审判刘某,我们痛恨他的愚昧、无知，为他惋惜，但是我们又不得不思考，这难道仅仅是他的过错吗??我国的社会保障体系的阳光还没有普照到社会的每个角落，在刘某和他的九岁的儿子动手术时，他们无法享受到社会保障的任何温暖。像刘某这样的被告人，由于贫穷而犯罪，由于犯罪而更贫穷，这是一个社会问题，他需要的是教育和帮助、同情，而非仅仅惩罚。4、被告人刘某家庭条件困难，所得账款无法归还，发生犯罪后，刘某的亲戚朋友多方筹款，积极为刘某退还账款。

上述被告人具备诸多的法定以及酌定的可以从轻或者减轻处罚的情节。根据《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》（沪高法【2007】197号）】第十六条规定：行为人具有自首、立功等情节，同时具有以下情节之一的，一般应当减轻处罚：（一）全额退账的；（二）初犯、偶犯且认罪态度好的。本案被告刘某对于此两条都具备。

同时，请法庭慎重考虑被告人的家庭实际情况，法律惩罚犯罪的目的是解决社会问题，被告人年迈的父母需要得到刘某的赡养，被告人的儿子需要刘某的教育、看管和抚养，需要刘某挣钱给他读书。刘某符合适用缓刑的条件，请求法庭在对他减轻处罚的基础上适用缓刑。