----一个涉嫌职务侵占案件的辩护词

【案件背景】

2006年初，北京的孙律师找到我，称他的一当事人薛**涉嫌职务侵占人民币400万元在上海案发被捕，希望京沪两地律师联合为当事人辩护。后经律师艰苦取证调查，北京市海淀区法院经审判认定，薛**职务侵占证据不足，在羁押8个月后无罪释放。后检察院抗诉，但二审法院维持了原判。

应该说本案大量调查工作皆为孙律师，本律师仅是从公司法刑事犯罪中进行了法律分析和逻辑论证，形成本辩护意见。

【辩护词】 主要内容

审判长、审判员：

（为便于了解案情，在此简单说明：被告人薛**是志伟船用机械制造有限公司（以下简称“志伟公司”）的前任会计，志德进出口贸易有限公司（以下简称志德公司）是志伟公司法定代表人许志伟的弟弟许志德投资的，后股权转让给许志伟之妻岳文。志伟公司、志德公司在本案中控告薛**涉嫌职务侵占。）

北京市博华律师事务所、上海市申光律师事务所分别接受薛**之父薛先生的委托，根据我国《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，指派我们作为薛**涉嫌职务侵占罪案一审中被告人薛**的辩护人出庭辩护。现在，依法发表如下辩护意见：

辩护人认为：公诉人指控被告人薛**构成职务侵占罪证据不足，不构成职务侵占罪。

在庭前交换的书面证据中不难发现，公诉人提交的全部证据可以形成本案没有争议的基本案情是：被告人薛**从志伟公司和志德公司拿了420万元，成立了顺裕物流公司。而后，被告人从顺裕公司开出了400万元的汇票带到上海，欲解付到上海XX百货商行帐上。被告人能否构成职务侵占罪，关键要看：

1、被告人从志伟公司和志德公司拿到420万元的行为什么性质？

2、被告人成立顺裕公司的行为是否合法？

3、被告人开出顺裕公司400万元汇票周转的行为是否合法？

在起诉书中，公诉人依据我国刑法271条指控薛**侵占了公司财产，数额特别巨大，因而构成职务侵占罪。起诉书没有说清被告人到底侵占的是哪个公司的财产。在庭审调查过程中，经过辩护人询问，公诉人明确指控的是被告人既侵占了志伟公司和志德公司的财产，又侵占了顺裕公司的财产，侵占的资产数额是400万元。辩护人认为，被告人从志伟公司和志德公司拿了420万元成立顺裕公司，而后又把顺裕公司的400万元办理成汇票进行周转牟利。实际上，被告人动用的只有420万元，只是在不同的阶段分别表现为来自志伟公司、志德公司的借款和顺裕公司的注册资金，被告人不可能对同一笔财产侵占两次。如果被告人侵占该笔资金，要么侵占志伟公司和志德公司的财产，要么侵占顺裕公司的财产。

一、没有证据证明被告人侵占了志伟公司和志德公司的资产

公诉人在法庭调查阶段出示了这两个公司的财务凭证和这两个公司的经理及相关财务人员的证言。两公司的财务凭证有被告人向这两个公司借钱420万元的借条，借条上有该公司总经理许志伟及财务主管的批准签字。职务侵占罪司法解释。这证明420万元是薛**从这两公司通过正常渠道借的。另外，许志伟等五人的证言证明：志伟公司和志德公司拟共同出资成立一个物流公司，委托被告人薛**办理，薛**从两公司借钱成立公司是经过这两个公司授意的。上述证据都履行了正常的财务手续，证明被告人从志伟公司和志德公司拿到420万元的行为性质是完全合法的，被告人并非非法侵占这两个公司的资金。至于这两个公司借钱给被告人让被告人做什么，被告人是否按照这两个公司的要求去使用这些钱，都不影响上述借款关系成立和存在。被告人也没有掩盖这种民事借款关系的存在。所以，公诉人指控被告人侵占志伟公司和志德公司的400万元是没有事实依据的。

二、公诉人指控被告人侵占顺裕公司的400万元证据不足

1、本案的基本事实

正如公诉人在前述证据中所证明的，被告人薛**从志德公司和志伟公司借出了420万元，并用这些钱成立了顺裕公司。顺裕公司的工商档案证明：顺裕公司法定代表人薛**，股东分别是：薛**出资10万元，北京某财务咨询有限公司薛**自己的公司出资350万元，志德公司出资60万元，共计420万元，全部是薛**的借款，对此薛**和志德公司均予以承认。

被告人用借款开办自己的公司行为合法。

从全部案卷材料来看，尽管志伟公司和志德公司借钱给被告人的本意是让被告人办理注册由两公司控股的物流公司（公司名称还未核准通过）手续，或者让被告人做该公司的名义法定代表人，不是把钱借给被告人个人让被告人自己开公司（顺裕公司是被告人自己命名的），尽管被告人把顺裕公司注册成自己的公司的做法违背了出借单位的初衷，被告人的做法可能及其错误，但是不违法。公诉人提交的借款单、顺裕公司的工商档案等证据证明，从法律上，从事实上，被告人都是顺裕公司合法的全资股东、法定代表人。志德公司只是顺裕公司的一个没有实际出资的名义股东，严格说只是顺裕公司股东的债权人。职务侵占罪司法解释。

顺裕公司成立于2005年9月份，被告人在上海被拘捕是2005年10月，这期间，顺裕公司没有招聘员工，没有开展业务，只是一个空壳公司。用被告人自己的话说：“只是想用这笔钱垫付一下注册资金，嗣后会再用这笔钱替公司（志伟公司）另外成立一个公司，还没有来得及就被捕了。”且不论被告人此陈述是否属实，但这段时间内，真正能代表顺裕公司的只有被告人，顺裕公司的员工也只有被告人。被告人当庭的陈述印证了这个事实，对此，公诉人也没有异议。因此，被告人从顺裕公司开出汇票周转营利也是合法的。

在明确了上述事实以后，我们再来分析被告人是否侵占了顺裕公司的400万元，是否构成职务侵占罪。

2、法律分析

根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司企业的人员利用职务之便非法侵占公司企业财产，数额较大的行为。那么，要构成职务侵占罪必须符合四个构成要件：在主体上，行为人必须是公司企业的人员；在客体上，行为人的行为损害了公司企业的利益；在主观上，行为人有侵占公司企业财产的故意；在客观上，行为人有侵占公司企业财产、损害公司企业利益的行为。

（1）在主体上，相对顺裕公司而言，被告人是否属于职务侵占罪的主体有争议

职务侵占罪立法的意图是限制公司企业管理人员的行为，保护公司企业所有者的权益。并不是所有的公司企业人员都是职务侵占罪的主体，个人独资企业的所有人不属于职务侵占罪的主体，因为他对个人独资企业承担无限责任。对于独资有限公司的所有人是否属于职务侵占罪的主体没有定论，因为新《刑法》是1997年10月份开始实施的，那时《公司法》还没有独资有限公司的规定，《公司法》关于独资有限公司的规定始于2006年1月1日。学术界主流的看法认为，对独资有限公司的所有人应当参照个人独资企业所有人适用刑法，不属于职务侵占罪的主体。被告人就属于独资有限公司顺裕公司的所有人，是否属于职务侵占罪的主体，应在讨论范围内。

（2）在客体上，被告人不可能损害顺裕公司的利益

从法律的角度分析，公司的利益包括股东的利益和债权人的利益。顺裕公司的股东是被告人，被告人不能因损害自己的利益而获罪。案发之前，顺裕公司刚刚成立，还没有发生任何业务，没有债权人，被告人也不能损害债权人的利益。因而，被告人不能损害顺裕公司的利益，最新职务侵占罪。不符合职务侵占罪的客体要件。

（3）在主观上，没有确切证据证明被告人有侵占顺裕公司400万元的主观故意

公诉人欲证明两张汇票周转是被告人欲携款潜逃，被告人的供述是：在顺裕公司开出了400万元的汇票，要汇到上海市XXX商行帐户上为该商行提供资信证明，从而赚取4万元的利润。 这种说法比较可信，有许志伟等人的证言和被告人的多次供述都证明被告人在办理此事的过程中，曾主动打电话给志伟公司和志德公司老板许志伟、岳文夫妇通报此事。对于一个做过十年财务工作的人来讲，如果被告人想携款逃跑，就不会到处张扬此事，更不会在没有拿到钱时就主动向利益相关人主动通报；如果被告人想携款潜逃，就不会带汇票出走，因为汇票只是一张权利凭证，必须经过合法的方式才能提取现金；如果被告人想携款潜逃，就不会开汇票到上海周转，因为在北京把钱提出来逃跑更方便，根本不需要任何人帮忙，不用给任何人分钱。从逻辑和事实上都说明被告人没有侵占的故意。

综合来看，证明被告人没有侵占顺裕公司400万元故意的证据比证明有侵占故意的证据多，证明没有侵占故意的证据的证明效力比证明有侵占故意的证据的证明效力大。根据证据高度盖然性原则，根据有利于被告人的刑事司法原则，我们不能认定被告人有侵占的故意。

（4）在客观上，没有证据确切证明被告人有侵占顺裕公司400万元的行为

如前所述，被告人从志伟公司和志德公司拿了420万元，是经过两个公司同意借出来的，有借款单、苏并州、许元路等人的证言为证。该借款行为是合法的。被告人拿借来的420万元成立顺裕公司，把自己注册成为大股东、法定代表人也不违法，有北京市海淀区工商档案为证。被告人作为顺裕公司的大股东和法定代表人，以顺裕公司的名义开出400万元的汇票，为上海市某商行提供资信证明的行为也是职权范围内的事。这些行为都与侵占无关。许志伟等人冻结顺裕公司的汇票后，被告人通过律师以合法的方式解冻汇票，这些行为也和侵占行为无关。

综合以上分析，我们认为指控被告人侵占顺裕公司的资金也证据不足。

三、公诉人的指控多有不实之处和错误认识

1、起诉书的指控不实之处

第一、420万元是被告人借的，有权利自由调动使用，不存在“私自划转资金”。顺裕公司是被告人创立的，不存在“非法改变了顺裕公司的股东结构”。改变的前提是既有存在，没有既有存在何来改变，更谈不上非法改变。

第二、 顺裕公司全部由薛**借款出资，被告人成立顺裕公司之后没有聘用任何人，顺裕公司实际只有薛**一人。而公诉人指控称：“公司发现了薛**侵占资金的行为，即向北京市海淀区人民法院申请向委托付款银行发出了停止支付通知书，薛**兑付汇票未能得逞。”这里的公司指哪个公司？顺裕公司吗？谁代表顺裕公司发现了薛**的侵占行为？谁代表公司控告了薛**？除了薛**，没有人能以合法的身份代表顺裕公司。志伟公司和志德公司吗？这两个公司只是顺裕公司的股东的债权人，更没有权利直接干涉顺裕公司的事务。如果它们假顺裕公司之名，其行为是违法的。

第三、 事实上420万元直到案发时一直在顺裕公司。对本案尤为关键的重要事实，起诉书却只字未提。

2、公诉人指控中的认识误区

第一个误区：公诉人认为薛**从志伟公司和志德公司借款420万元成立顺裕公司，没有按照两公司的要求把两公司注册为顺裕公司的股东，则薛**对两公司负420万元的借款债务，其所成立的顺裕公司也应当归两公司所有。概括来说就是，对借款用途有约定的借款人如果不按照约定使用所借的钱，所获得的权益还应当归出借人所有。这是违背民法和公司法的基本原理的。借款人借款开办公司，债权人只对借款人享有债权；对债务人所开办的公司经营权及公司的股权没有任何权利。

第二个误区：公诉人认为被告人用借志伟公司和志德公司的资金成立顺裕公司，如果对顺裕公司的资金使用不当，就有侵占的嫌疑，或者构成职务侵占罪。概括来说就是，借款人如果用借款开办公司，对公司的资金使用不当就是职务侵占罪，是对公司法和职务侵占罪的根本性的错误认识。

第三个误区：公诉人认为汇票就是资金。被告人拿了顺裕公司的汇票，并作了收款人为上海市某商行的背书就是侵占了顺裕公司的资金，尽管公诉人也当庭认可这400万元一直在顺裕公司帐上从来没有动过。这是对汇票的法律内涵的错误理解。汇票和房产证是同一种性质的权利凭证，当它被赋予一定意义，并经过严格的银行程序才能和资金等同。汇票可以被挂失、公示催告，丢失了可以补办，现金不能。

四、本案在办理过程中有多处违法情节，严重损害了被告人的合法权益，并有可能影响本案的公正判决（省略）

综上所述，公诉人对被告人的指控难以成立，辩护人请求人民法院依照“以事实为依据，以法律为准绳”的基本法制原则，驳回起诉，判令被告人无罪。

辩护人孙师峰律师，盖晓萍律师（略）

2006年9月3日

【后记】律师的刑事辩护，大多都有一些强词夺理的味道。但是需说明的是：追究刑事责任是最严厉的法律制裁措施，被告人的错误行为不等于就是触犯刑律。公诉机关欲证明被告人犯XX罪，必须有铁的证据证明其主、客观方面都符合刑法的相关规定；而律师辩护仅针对公诉人的控诉，只要证明公诉人没有足够证据证明被告人触犯被指控的罪名即可。

事实上，本案如果没有420万元的借条，被告人确实涉嫌职务侵占或者挪用公司资金罪；但有借条存在情况下，控告人志伟、志德公司只要通过民事起诉，追索债权即可。