代 理 词

审判长、审判员：

山东鹊华接受本案再审申请人徐金水的委托，指派我作为其代理人参加本案再审。依据《》第三十条之规定，律师代理诉讼案件，应当在受委托的范围内维护当事人的合法权益。四年以来，本律师全程代理了本案申诉，对今天来之不易的庭审机会可谓倍感珍重。在一次次艰苦的申诉中，本律师始终坚持认为，在法制社会的环境下，徐金水基于其工伤职工的特定身份应当依法获得劳动社会保障，使其在因工基本丧失劳动能力后得到相应的物质帮助，而不致于因这种生产劳动过程中的急性职业伤害陷入到今天这种穷困潦倒、难以维持生计的境地。诚然是有罪当罚，但这种因与果的联系应当建立在上的罪与罚之间，犯罪与工伤是彼此独立的法律关系，打击违法犯罪与公民生活保障并行不悖。相对于庞大的被申请人集团公司，申请人的诉讼请求原本微不足道。相信通过人民法院对法律的正确适用，能够使工伤职工获得应有的社会保障，维持其应有的生活水平，以司法程序的运作缓解劳动者的生活困难。

徐金水于1975年发生工伤事故，此后其工伤事实没有得到确认，更没有得到有效解决，这属于长期遗留的老。后来徐金水因被收监服刑，于1987年被开除厂籍，直到1998年被申请人方确认了徐金水的工伤事实。2001年徐金水做出伤残鉴定，事实上职务侵占罪案例。落实有关工伤待遇的问题至此提上了日程，双方就此发生纠纷，一场迄今为止长达八年的诉讼由此开始。本案基本事实清楚，争议的主要是法律的理解与适用问题，即徐金水是否可以获得一次性，如何计算。经辗转申诉，山东省高级人民法院终于于2008年12月19日做出了（2008）鲁民监字第125号，采信了本案申请再审的理由，明确认定原审判决适用法律错误，现裁定已经发生法律效力。就此问题本律师在过去的申诉中已经向不同的法庭发表了两份代理意见，在今天的法庭上谨做如下几点总结。

一.一次性伤残是否具备发放条件的问题。

就此问题的争议焦点表面上是抚恤金的发放是否以劳动关系存续为条件，实质上是工伤保险待遇的发生与停止要件的问题。本律师认为，原审判决拘泥于对法律个别条款个别字句的机械理解，所谓只见树木不见森林，由此误读了法条的含义。通过对工伤保险制度宏观的把握，不难解读出应有的法意。

首先，考察当时立法的整体设计，显然未将工伤事实发生后劳动关系的存续性作为工伤保险待遇的发放条件。

《》第七十三条第三项是我国工伤保险制度的直接法律渊源。该条明确规定劳动者在因工伤残时依法享受社会保险待遇。可见在大的原则上社会保险的对象是劳动者，保险待遇的发生原因是因工伤残。该条同时将具体享受待遇的条件、标准授权由另行制定。原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）首先在第二章中对作出了规定，以列举的方式分别规定了与不认定工伤的情形。这一大前提解决后，又在第四章中对工伤待遇做了集中规定，将其分为工伤医疗待遇、因工伤残待遇和因工死亡待遇。考察该章规定，在法条的表述中均只将依法认定工伤的事实作为享受保险待遇的条件，其主要区别之处在于根据不同的伤害程度确定了不同的保险待遇项目和水准。其中因工致残的又分为全部丧失劳动能力（一至）、大部丧失劳动能力（五至六级伤残）和部分丧失劳动能力（七至十级伤残）。第二十四条规定是对大部和部分丧失劳动能力的规定。该条与第二十三条关于全残待遇的规定相衔接，首先规定了一次性的标准，并按照从一级到十级次第降低。对于大部和部分伤残的职工原则上由企业安排工作，如难以安排工作的对大部伤残的工伤职工按月发放伤残抚恤金。这样规定显然是考虑到大部伤残的职工仍然具有部分劳动能力，但劳动能力严重受限，故分别情况能安排工作则安排工作，如果其确实无法行使劳动权利也要以抚恤金的方式确保其生活水平。这些规定是针对通常情况作出的，不会考虑例外因素，但无疑体现了对工伤职工的严密保护，尽可能的确保劳动者不因职业伤害造成经济水平的下降。与此不同，全残职工必然要解除与用人单位的劳动关系，不存在安排工作的问题，其享受的主要待遇便是伤残抚恤金，具体的标准从一级至相邻的两级均相差5%，体现了不同法条之间的关联性和不同级别伤残待遇的衔接性。

此后，《工伤保险条例》对工伤职工伤残待遇做出了一定调整，将伤残抚恤金改为，但根据伤残等级次第降低保险待遇的做法没有变化。可见，是否安排工作是为了区别情况实现对重残劳动者的周密保护，无法解读出截然相反的结论，看着职务侵占罪司法解释。将工伤保险待遇与工伤事实后劳动关系的存续性联系起来。徐金水的工伤问题长期悬而未决，直到1998年认定工伤后方发生计算工伤待遇的问题。此时徐金水显然属于“难以安排工作” 的情况，只能接受抚恤金补偿。试想，如果徐金水的伤残等级为四级，其必然解除与被申请人的劳动关系，领取本人工资75%的伤残抚恤金，而仅仅相差一级却要终生失去全部保障，是无法解释的。

其次，考察半世纪以来我国立法的演变，均明确规定不以工伤职工因犯罪被开除作为工伤保险待遇的终止条件。

纵观半个世纪以来我国整个的立法演变过程，尽管法律在不同的时代发生着巨大的变化，但就犯罪的工伤职工仍然享受工伤待遇，从中央到地方的有关立法、行政所做的不同形式的规定是非常统一的。惟其如此，本律师掌握的由相关法院和专家提供的不同判例虽然在论证方式上不同，但与本案生效再审裁定的结论是完全一致的。早在2005年济南市人大常委会也曾经积极支持本案再审申请，并行使立法监督权直接向审判机关发函。这种立法与执法的高度一致决非偶然，足以说明本案争议的解决只是一个克服字面困扰，探求法律真意的问题。

《办法》在第三十二条中明确规定工伤职工不因犯罪服刑而取消工伤待遇。工伤待遇是一个有机的整体，与工伤医疗待遇相并列，按月发放的伤残抚恤金是工伤待遇中“经济补偿”的方面。与之相一致，原山东省劳动厅《关于工伤职工违纪被工伤待遇问题的批复》也明确规定，“在国家未作统一规定之前”由原企业按月发给工伤职工伤残抚恤金。其实，早在1982年原劳动人事部即专门下发了人险函（1982）第14号文，规定工伤职工因犯罪被开除的，原伤未愈或旧伤复发时原单位仍然要负责治疗。与之一脉相承，进入新世纪后国务院出台了《工伤保险条例》，这一“国家新的统一规定”第四十条明确规定，工伤职工犯罪被追究刑事责任的，仅在收监执行期间停止享受工伤待遇。该条正是我国工伤保险待遇停止条件的主要法律渊源，与原来的《办法》相比较是新增加的内容。按照这一规定，按月领取抚恤金的工伤职工在服刑期间不能领取抚恤金，而出狱后是继续享受保障的。对此，立法者即国务院法制办公室政法劳动社会保障司通过其主编的《工伤保险条例释义》一书指出，这样立法的原因主要是考虑依据《监狱法》的规定已经享受相关保障，且人身与外界隔离，故暂不享受工伤待遇。

总之，工伤保险关系的停止条件是工伤保险制度的有机组成部分，在法律的适用时应有明确的依据。试想，如果允许工伤职工在服刑期间按照监狱法获得保障，而其回归社会后反而无视其丧失劳动能力的事实听任其不享受任何保障，同样是无法解释的。

再次，考察工伤保险制度的法理基础，因履行劳动义务而丧失劳动能力的劳动者不因犯罪而失去获得生活保障的权利。

《办法》第一条规定，保障工伤职工获得医疗救助和经济补偿是实行工伤保险制度的主要目标。由于社会化工业大生产使得工伤事故的发生不可避免，工伤保险制度的重要功能便在于当劳动者在因履行劳动义务而丧失劳动能力时可以获得必要的物质帮助，仍得以维持一定的生活水平。这种物质帮助遵循医疗康复和经济补偿相结合、一次性补偿和长期补偿相结合的原则，使终生丧失劳动能力的工伤职工得到终生的保障。前述规定体现了对工伤职工的依法保护，也是宪法规定的劳动者物质帮助权的体现，无疑符合劳动社会保障制度的本意。对犯罪的惩罚完全属于刑法调整的范畴，其可以成为劳动关系终止的原因，但与劳动社会保障制度没有任何关系，犯罪的事实不能消除遭受职业伤害的事实。

最后，再审申请人关于一次性支付伤残抚恤金的请求合法有据。

劳动争议中劳动政策是重要的法律渊源，不同级别的行政主管机关所作出的大量“红头文件”对于实际生活中劳动关系的调整、弥补劳动法典的疏漏起着重要的作用。山东省劳动厅鲁劳发60号文和鲁劳法【1997】第403号文规定了一次性领取伤残抚恤金的办法，明确规定一次性领取的按20年计算，五级伤残的计算系数仍然是70%。在山东省高级人民法院编纂的《劳动争议案件理论与实务》一书中，也表示“根据现在企业的实际情况，可以给予一次性支付保险待遇”。从本案实际情况看，徐金水依据脱离原用人单位二十余年，且本人要求这样解决，参照有关劳动政策给予一次性处理是完全符合实际的。

二.一次性伤残补助金如何计算的问题。

对于一次性伤残补助金《办法》和《工伤保险条例》均作出了规定。就其性质而言，一次性伤残补助金是对劳动者工伤期间工资收入损失的补偿，故法律规定的计算依据是职工的本人月工资。在本案的特殊情况下，原审中申请人请求按照诉讼发生前一年国家统计机关已经公布的统计数据，即2000年省属企业的元为计算依据，相对于以全省平均工资计算应当更加接近于法律规定的标准。原审判决在对劳动者仅有的支持中适用对劳动者不利的数据，将司法的天平向强大的资方倾斜，同样是不可取的。

综上所述，依据山东省高级人民法院的生效裁定，原审判决适用法律确有错误。这一裁定具有充分的法律依据，具有雄厚的法理基础，与司法实务中掌握的尺度相一致。原审判决的做出正是拘泥于对个别法条中只言片语的片面理解，通过对工伤保险待法律关系的整体把握，法律的真意不难探寻。

以上意见请法庭充分考虑！

代理人：胡春雨