再次，单位临时工、实习生、兼职人员等能否认定为刑法第二百七十一条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”，实际涉及这样一个问题：即当刑法上的某一犯罪构成要素出现形式与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍？就职务侵占罪的主体问题而言，从形式层面看，单位临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位的在职、在编人员，但从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位在职、在编职工相同的工作任务。一方面，从刑法的基础立场来看，相对于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是实质合理性，那么，单位及单位人员的实质是什么？由于一个单位存在的主要目的或意义，并不在于集中区分、赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。即使各个人在某一单位中的身份有所不同，其主要目的还是为了满足一个单位内部分担社会职责或业务活动的实际需要。因此，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否单位职责或者业务活动的承担者。易言之，只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。至于是单位的在编、在职职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位在编、在职职工一道共同分担单位职责或业务活动的临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为“公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。另一方面，从犯罪构成要素的遴选与设定依据层面来分析，众所周知，每种犯罪都有一个基本的犯罪构成，每一犯罪构成中均包含主客观方面的若干犯罪构成要素，其中既有起核心作用的客观行为要素，如抢劫罪中的“暴力”与非法取财行为，其直接反映该种危害行为的社会危害性程度；也有一些是危害行为之外的主客观事实要素，如抢劫罪中的“当场”，非法捕捞水产品罪中的“违反保护水产资源法规”等危害行为发生的条件、场景或前提要素，以及特殊主体、特定犯罪目的、特定犯罪对象等。这些内容之所以从特定犯罪所包含的诸多主客观事实因素中被遴选出来，成为犯罪构成要素，略作分析则不难看出，作为犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。如果不具有这种特点或作用，一般说来则不能成为犯罪构成要素。由此以观，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以在职、在编职工、还是临时工的身份担负该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，可谓并无大碍。质言之，诸如在编、在职职工、或者临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法意义，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。因此，把在一段时间内实际担负单位工作职责的人，解释、认定为“公司、企业或者其他单位人员”，应当讲这一结论契合犯罪构成要素的遴选与设定规则。由此可见，单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。

    通过上述分析，我们不难得出这样的一个结论，《刑法》规定的职务侵占罪“公司、企业或者其他单位人员”中的“人员”，是指公司、企业或者其他单位内的所有员工，既包括公司、企业或者其他单位的在编、在册职工，也包含了与公司、企业或者其他单位存在劳动合同关系或劳动事实关系的临时工、实习生、兼职人员等人员。至于这些人员如果侵占了本单位的财产，是否能以职务侵占罪追究其刑事责任，关键还要看其在侵占了本单位的财产时，是否利用了职务之便。如果是，则应该以职务侵占罪追究其刑事责任；否则，只能以其他罪对其定罪处罚。因此，由于前述犯罪人张某以押运方式实际承担了某铁冶合金公司赋予的看管押运物资的业务及职责，将其认定为刑法第二百七十一条所称的“公司人员”自无不当；相应地，其利用管理、经手押运物资职务便利盗窃其押运本公司财物、数额较大的行为，应当认定为职务侵占罪。

    参考文献：

     1、陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年出版；

     2、高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1987年出版；

     3、原劳动部办公厅劳办发〔1996〕215号、〔1996〕238号；

     4、金长荣主编：《基层人民法院法官培训教材（技能卷）》，人民法院出版社2005年出版；

     5、王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年第1版；

     6、陕西省人民检察院研究室编：《参阅案例》，2008.3；

     7、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年出版。

安康铁路运输法院 石海平

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