案　情：1993年，被告人周某在担任农业银行甲支行（以下称甲行）行长期间，经农行乙支行（以下称乙行）职工徐某介绍，并经甲行领导集体研究决定，贷款50万元给乙行所在地的某水晶厂，由徐某担保。1997年周某调任乙行行长后，此款尚余26万元没有追回。1999年5月农行省分行派人调查此事，认为周某应负领导责任，要求甲行贷款责任人追款，由周某负责协调。后周某安排徐某追款，并于2000年至2001年间陆续将该款追回，其中的18万元徐某交给周某后，被周某先后用于其个人经营活动，没有交付甲行。

    分歧意见：本案中，对被告人周某的行为是否构成挪用公款罪形成两种意见：第一种意见认为不构成挪用公款罪。理由是：周某调任乙行行长后，对甲行的该笔贷款已不具有任何职权。省农行虽然认为周某应对该贷款承担领导责任，让其协调追款，但并未确定周某为追款责任人，也未明确周某对回收的贷款具有控制权和管理权。因此，周某与该笔贷款没有任何“职务”关系，虽然其使用了回收贷款中的18万元，但并不构成刑法上的利用职务之便，不构成挪用公款罪。

    第二种意见认为构成挪用公款罪。理由是：虽然周某已经调离甲行，以其现任的乙行行长职务来说对该款不再具有管理权，但省行是其上级，责成其负责协调追款，其实际也安排了徐某追款，基于此，周某在这一活动中产生了特定的职权，对该款具有合法管理权（追回并移送甲行），且其实际上也是利用该职权形成的便利而占有、使用了该18万元公款从事个人经营活动。因此周某的行为应构成挪用公款罪。

    分析：本案的分歧是周某是否具备刑法上的“利用职务之便”，焦点在于对“职务”的不同理解。由于这一问题目前研究得较少，在实践中又具有一定的普遍性，因此笔者试就如何理解、认定刑法上的“职务”作一粗浅探讨。

    《现代汉语词典》对“职务”的解释是“工作中规定担任的事情”。依此解释，似乎“职务”的内涵、外延都很清楚，但司法实践中，对“职务”所包含的内容却认识不一。有的主张刑法上的“职务”仅存在于本身职位，有的则认为，但凡行为人为其所在团体利益所为之行为均可为职务行为。笔者以为，对刑法上“职务”的理解不可拘泥于具体岗位，而应根据立法意图，用目的解释方法进行解释，才能做到准确理解，正确适用。刑法上“职务”应指行为人基于其本身职位或有权主体委托、委派等而产生的从事一定行为的资格和权限，包括领导、组织、指挥、管理、协调、执行等权能。而通常意义上的职务仅指基于本身职位而获得的资格和权限，在外延上小于刑法上的“职务”。构成刑法上的“职务”必须符合以下三个条件：1、来源的合法性。犯罪时所利用的职务必须依法获得，具有合法的来源，这是构成刑法上“职务”的最基本条件。一般而言，合法的职务来源有两个：一是通过担任某一具体职位而获得，二是基于有权主体在其职权范围内通过委托、委派等临时行为而获得。但不管是来源于本职，还是来源于委托、委派等其他临时行为，也无论是否与其本身职务有关，都须基于合法、正当的理由而取得，否则就不构成刑法上的“职务”。如冒充征兵的国家工作人员骗取群众财物，显然不属于刑法上的“职务”。
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