2、存在的现时性。这是刑法对“职务”时间上的要求,即实施犯罪所利用的职务必须是其实施犯罪行为时客观存在、现实具有的。曾经或者即将具有的职务都不是刑法上的“职务”。最高人民法院的司法解释曾规定“已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处”。此解释出台后,遭到理论界的质疑。修订后的刑法根据罪刑法定原则,没有采用该解释的规定,而是明确受贿罪的主体必须是“国家工作人员”,也是坚持了对职务的现时性要求。 3、因果关系的直接性。这是刑法对职务与犯罪行为之间因果关系的要求,行为人必须是直接利用该职务形成的便利条件实施其犯罪行为。该职务对被告人实施犯罪行为起主要、决定性作用。二者之间是必然、直接的关系,而不是间接关系。这里的“便利”是指权力上的便利而非物理的、客观环境上的便利,仅因职务产生的物理环境上的便利不属于职务之便。 与其来源相对应,根据存在方式的不同,我们可以将刑法上的“职务”分为二类:一种为显性职务,即基于单位具体工种、岗位的设定而直接存在的职务,具有确定性、直观性、明示性等特征,其内容一般是众所周知的,这是典型的刑法上的“职务”。如公安局长、现金会计等职务。另一种为隐性职务,主要指基于有权主体委托、委派等临时行为而产生的职务,其内容可能与本身职务有关,也可能无关,具有临时性、不确定性的特点。对此类职务的认定是司法实践中对“职务”的理解产生分歧之所在。如某法院审理的张某职务侵占案中,张某系单位司机,在运送单位人员和公款时,伙同一押运人采取秘密窃取手段,将巨额公款据为已有,一审法院认为张某不具有刑法上的“职务”,以盗窃罪对其定罪处罚。张某上诉后,二审法院认为虽然张某本身无保管单位公款之职务,但对置于其所驾公车中之公款负有保管的临时职务,构成刑法上的“利用职务之便”,因此其行为构成职务侵占罪。本案中一、二审法院的分歧就在于对隐性职务的理解认定上,二审法院的判决显然更符合刑法的规定。 就本案而言,如第二种意见所述,虽然周某已经调离甲行,以其现任的乙行行长职务来说对该款不再具有管理权,但省农行是其上级,与其之间是领导与被领导关系,省农行责成其协调追款,其实际也安排了徐某追款,基于上述事实,周某在这一活动中,就产生了受省行指令、委派而产生的隐性职务,对该款具有一定的合法管理权(追回并移送甲行),且其实际上也是利用该职务形成的便利而占有、使用了该18万元公款从事个人经营活动。其职务具备来源合法性和客观现时性,且其挪用行为与该职务也存在直接因果关系。故周某的行为构成挪用公款罪。 |