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摘 要：妨害清算有其法学上的内在规定性，我国妨害清算罪立法未能完全反映公司、企业清算管理制度在刑法上的要求，存在诸多缺陷。扩大妨害清算罪立法调整范畴，将预先妨害行为、清算不作为及其他一些严重清算违法行为纳入犯罪范畴，是妨害清算罪立法的应然选择。 关键词：妨害清算 妨害清算立法 实然缺憾 应然选择 预先妨害 一、“妨害清算”的语义解读 罪名是刑法根据犯罪行为的性质和特征所规定的犯罪的名称，它是一个名词性偏正结构，具有独立性和凝固性。作为“妨害清算罪”罪名的中心词，“妨害清算”有其语言学上和法学上的内在规定性。 在现代汉语词典中，“清算”意为“彻底地计算”2，多指实行独立核算的公司、企业等经济组织和其他社会组织终止时对债权、债务和财产的全面处理。近现代以来，由于公司、企业等各种经济组织在社会生活中的地位和作用日显突出，其终止时的清算不仅直接涉及终止公司、企业的债权人、债务人、股东（或出资人）、企业员工等利益相关者的切身经济利益和国家税收利益，而且还关系到社会经济秩序的稳定。为保护终止企业的债权人、股东、企业职工的利益和国家税收利益，维护市场交易秩序和社会经济秩序，实行市场经济的国家都通过民、商事立法和刑事立法对公司、企业的清算方式、步骤、时限作出严格规定，形成了比较完备的公司、企业清算管理制度。因而，清算又是一项法律制度，它是公司、企业终止时，依法清理公司、企业债权、债务，分配清算所得，并最终结束其所有民事法律关系，消灭其民事法律主体资格的一系列法定程序和法律行为的总称。 清算为法定程序有两个方面的含义：其一，清算是法律、法规规定的公司、企业终止的必经程序，公司、企业终止依法应当清算，在公司、企业的债权、债务和财产在没有得到彻底清理之前，其民事法律主体资格不能归于消灭。其二，清算必须依照法定程序进行。公司、企业清算时，清算的通知与公告、债权申报、债权受偿、债务清偿、财产分配各环节前后衔接，环环相扣，清算人需依法定程序而为。否则，清算有可能不彻底，尤其是在公司、企业财产在未完全满足清算费用、所欠的职工工资和劳动保险费用、国家税款、债权人的债权分配需要之前向企业投资人（公司股东）分配财产的，将导致清算无效。 清算为法律行为是指公司、企业终止时应当依法清算。清算旨在终止公司、企业的全部民事法律关系并消灭其法律主体资格。唯有行为合法方能达成目的，对公司、企业债权债务关系的处理和财产的处分应当符合法律规定，违反法律规定的清算不仅不能终止其全部民事法律关系，而且会产生新的民事法律关系，甚至变异为新的法律关系主体（行政责任、刑事责任承担者）。 “妨害”，按照现代汉语词典解释，意思为“有害于”3，妨害清算即有害于清算。从一般意义上归结，凡是有害于清算的行为均属于妨害清算，法律意义上的妨害清算与一般意义上的妨害清算有所区别，它指的是由法律法规规定的，违反公司、企业清算管理制度，有害于对终止公司、企业的债权债务关系和财产关系进行彻底清算的各种情形，其表现形式主要为清算不作为和清算违法作为。 1、清算不作为。公司、企业在出现终止原因后负有法定的清算义务而拒不进行清算的，为清算不作为。公司、企业清算的中心环节是偿还债务，对于因经营管理不善、债台高筑、财务困难而被迫解散的公司、企业来说，偿还债务的巨大压力每每使其对清算持消极态度。一些公司、企业在出现应当清算的法定情形后，为逃避债务，要么与其他经济组织合资组建新的公司、企业，将企业资产转移，只保留原企业空壳以与债权人和工商行政管理机关周旋；要么携公司、企业资产逃逸；要么遣散职工关门大吉，对公司、企业的债务置之不理，甚至对企业财产放任不管，任其流失、报废，根本不进行清算。清算不作为是对清算管理制度的全面违反，是一种最严重的妨害清算行为。 2、清算违法作为。与清算不作为的不作为违法情形相反，清算违法作为是公司、企业的有关人员或清算责任人以违法作为的方式实施的妨害公司、企业全面、公正清算的行为。这些行为主要包括：（1）将公司企业的资金、设备、产品、原材料、货物、工具等各种财产全部或者部分转移、藏匿，使公司、企业没有财产或者无足够的财产清偿债务。（2）隐匿或者销毁应当保存会计凭证、会计账簿、会计报告，使公司、企业的清算无账可算。（3）对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，多列或者少列财产、债务、债权，使公司、企业的债权人得不到公平受偿，股东得不到公平分配。（4）在未清偿债务前分配公司、企业财产，使债权人的债权全部或者部分落空。需要明确的是，这些行为既可能在清算程序开始之前的某段时间之内发生（预先妨害），也可能发生在清算过程之中，不受清算程序开始与否的影响，凡是违反清算法律规定，有害于公司、企业清算的行为，都是妨害清算行为。 二、妨害清算罪立法的实然缺憾 我国惩治妨害清算行为的刑事立法是上个世纪八十年代中后期以来，在总结惩治清算违法行为刑事立法与司法实践经验的基础上逐步形成和发展起来的。1986 年12 月2 日第六届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法第35 条、第41 条规定：在人民法院受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业有隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃自己的债权等五种行为之一的，其行为无效，破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是我国法律第一次明确提出追究清算违法行为的刑事责任，尽管当时我国刑法典和相关刑事法律未对妨害清算罪的处刑标准作出规定，该条规定不具可操作性，但它已经表明了我国追究妨害清算行为刑事责任的立法倾向。1995 年2 月28 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》第5 条规定：“公司进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”该条规定标志着我国关于妨害清算犯罪刑事法律规范的正式形成。1997 年修订《刑法》，妨害清算罪作为第162 条正式入律，在内容上作了也部分修正，规定：“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”显然，该规定比《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的规定更为完善：把犯罪主体由公司扩展至企业，对犯罪主体范围的界定更加科学；把“可以并处二十万元以下罚金”修改为“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”，使刑罚力度更为合理。然而，将该条规定置于“妨害清算”的语境之中，以“犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性”4作为罪与非罪的应然标准全面衡量各种妨害清算违法行为，该条规定仍然存在诸多缺憾 。 1、未能体现对公司、企业清算管理制度的全面刑法保护 关于妨害清算罪的犯罪客体，我国刑法学界存在着不同认识。新刑法典颁行之初，学者们多持简单客体说，认为妨害清算罪犯罪客体或为公司、企业的清算制度5，或为债权人或其他人的利益6；晚近，更多学者倾向于复杂客体说，认为妨害清算罪同时侵犯了国家对公司、企业的清算管理制度和债权人或其他人的合法经济利益7。笔者认为，保护债权人或其他人的利益只是国家对公司、企业清算管理制度的主要目标之一，维护市场经济秩序和社会公共利益也是国家对公司、企业清算管理制度的目标之所在，违反公司、企业清算管理制度，必然对债权人或其他人的利益、市场经济秩序和社会公共利益造成侵害，只是其侵害程度更直观地以债权人或其他人遭受的损失数额表现出来而已。因而，妨害清算罪的直接客体应当为国家对公司、企业的清算管理制度。 前已述明，清算是公司、企业在终止时，依法清理公司、企业的债权、债务，分配清算所得，并最终结束其所有民事法律关系，消灭其民事法律主体资格的一系列法定程序和法律行为的总称。就程序而言，国家对公司、企业的清算管理制度首先要求在公司、企业出现应当清算的法定情形时，依法应当清算，即必须依法启动清算程序进行清算。这既是公司、企业清算管理制度的强制性规定，也是公司、企业进行清算的程序前提条件。“依据有关规定，清算应当自清算组成立之日起开始。”8自成立清算组开始清算后，公司、企业“隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的”，固然是对公司、企业清算管理制度的严重侵害，应当追究刑事责任，但它只反映了公司、企业进入清算程序后清算管理制度在刑法上的要求，而没有体现公司、企业清算管理制度的整体需求。根据法无明文规定不为罪原则，公司、企业出现了应当清算的法定情形之后，如果在清算组成立之前就隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，由于不是发生在“进行清算时”，尽管这些行为的主观恶性和危害结果可能更为严重，也不构成妨害清算罪，不受刑法惩罚。 在我国公司、企业终止的司法实践中，非法消亡的公司、企业大量存在，其中对公司、企业利益相关人和社会经济秩序危害最为严重的是非经清算就自行消亡。许多公司、企业在出现终止原因后，就遣散职工，撤走资金、设备，既不偿还债务，又不缴纳欠税，甚至对所欠职工的工资和劳动保险费用也不管不问，根本不存在清算程序。妨害清算罪刑事立法把这种从根本上违反清算管理制度，行为性质更为恶劣，危害结果更为严重情形排除在犯罪之外，显然不能体现对公司、企业清算管理制度的全面刑法保护。 2、犯罪主体失位 长期以来，刑法学界对妨害清算罪的犯罪主体一直存在着困惑和争议。有人认为犯罪主体为特殊主体，一般指组成清算组成员的董事、股东及其他清算组成员和公司董事、财务会计人员；或认为是公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员；也有人认为是公司、企业，或者就是进行清算的公司、企业。9 困惑和争议主要源自立法对妨害清算罪的过于狭小的限制性规定。“公司、企业进行清算时”的限制性规定，切断了具有妨害清算利益并实施妨害清算行为的公司、企业与犯罪主体之间的逻辑链条，造成的不仅仅是理论上的困惑和争议，更重要的是导致了司法实践中犯罪主体事实上的缺位。公司、企业清算分为破产清算和非破产清算，两者均由依法成立的清算组组织实施。由于破产清算与非破产清算在清算组的性质、组成、法律地位以及与清算公司、企业的关系等方面存在较大差异，在“公司、企业进行清算时”可以构成妨害清算罪犯罪主体的情形大不相同。 （1）破产清算。依据我国破产法相关规定，在破产清算中，清算组是在破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，在法院的指导监督之下总管破产清算事务的专门性机构10。其成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，对人民法院负责并报告工作。清算组独立于破产企业和破产债权人之外，不是破产公司、企业的代理人11，缺乏为破产公司、企业利益而实施妨害清算行为的利益基础，除非清算组或其成员受破产公司、企业操纵、利用或与破产公司、企业相勾结，实施隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产并严重损害债权人或者其他人利益的三种行为，与破产公司、企业构成妨害清算罪共犯，一般不独立构成妨害清算罪主体12。对于破产清算的公司、企业而言，在“公司、企业进行清算时”，由于公司、企业的财产、帐册、文书、资料、印章等全部由清算组接管，已经失去了对公司、企业的实际控制，除与清算组相互勾结外，已经不具备实施隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产并严重损害债权人或者其他人利益行为的条件，基本不具有构成妨害清算罪主体的可能性。 （2）非破产清算。非破产清算是指公司、企业基于被吊销营业执照、责令关闭、撤销（强迫解散）和自愿解散等非破产原因而引起的清算。《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等法律法规规定，公司、企业应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。因此，非破产清算可分为自行清算和法院指定清算两种情况。在公司、企业的自行清算中，公司股东、合伙企业合伙人、个人独资企业投资人以清算组或清算责任人的身份组织实施清算，在清算期间，他们代表清算中的公司、企业，享有清算中的公司、企业的权利并履行相应的义务，他们的清算行为是公司、企业行为的自然延续，他们为逃避公司、企业债务，实施妨害清算罪立法规定的三种行为构成犯罪的，属于公司、企业犯罪，按照代罚制，追究清算组或清算责任人中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在法院指定清算组或清算人进行的清算中，关于清算组的性质和法律地位，目前法学界尚无定论，但由法院均从公司股东、个人独资企业投资人、合伙企业合伙人中指定清算组成员或清算责任人的司法实践看，清算组仍具有清算中的公司、企业意思机关的属性，他们实施妨害清算罪立法规定的三种行为构成妨害清算罪的，应当属于公司、企业犯罪。 从以上分析中可以看出，“公司、企业进行清算时”的立法规定，在逻辑上基本排除了在破产清算中公司、企业或者清算组单独构成妨害清算罪主体的可能性，在非破产清算中，公司、企业虽然可以构成妨害清算罪主体，但“公司、企业进行清算时”的规定却同时又豁免了他们成为妨害清算罪主体——只要公司、企业不成立清算组进行清算，根本不存在犯罪和犯罪主体问题。也正是由于立法规定的犯罪适用条件能够轻易规避，造成了司法实践中妨害清算罪犯罪主体事实上的失位，尽管公司、企业隐匿财产、在清偿债务前非法分配财产严重侵害债权人和其他人利益的现象大量存在，却不能依法追究其妨害清算罪刑事责任。 3、危害行为存有遗漏 “刑法上的行为应当解释为包含由决心经过意志表现以至于结果的发生的所有现象。”13清算违法行为的表现形式多种多样，有的属于违法的清算不作为，有的属于清算违法作为，既可以发生于清算程序开始之前，又可以发生于清算程序之中，它们都是在行为人逃避清算责任的主观意志支配下实施的损害债权人或其他人利益，危害公司、企业清算管理制度的行为，在情节严重时，均可质变为妨害清算罪所指称的危害行为。如果说妨害清算罪立法“公司、企业进行清算时”的限制规定已经对公司、企业清算程序开始前的违法清算作为和清算不作为造成了实际豁免的话，那么立法以包容性较弱的列举规定把其它一些足以构成对债权人利益和其他人利益严重损害的清算违法行为的排除在外，则进一步扩大了实际豁免范围，拉大了妨害清算罪立法与以刑法手段保护公司、企业清算管理制度需要之间的差距。 事实上，发生在“公司、企业进行清算时”的妨害清算行为远超过立法规定的三种情况，常见的还有：（1）公司、企业负责人、财会人员为公司、企业利益或个人利益，逃避清算，在清算时隐匿、销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告；（2）虚增公司、企业负担，减少公司、企业财产范围；（3）毁损公司、企业财产，对公司、企业财产实施不利于债权人利益和其他人利益的非法处分；（4）在非破产清算中，人民法院指定成立的清算组拒不履行清算责任，致使公司、企业财产被盗、毁损、流失；（5）不依法通知和公告债权人申报债权，致使债权人因无法申报债权或逾期申报债权而不获受偿。这些清算违法行为情节严重时足以造成对债权人或者其他人利益的严重损害，理应构成妨害清算罪。 妨害清算罪立法的欠缺，必不可避免地弱化对公司、企业清算违法行为的刑罚惩治力度。由于妨害清算罪立法规定的过于狭窄，实践中，虽然公司、企业清算违法行为大量存在并严重损害着债权人或其他人的利益，但符合刑法规定条件并依法受到成功追诉的案件却不成比例地稀少，如经济发达的上海，在新刑法颁行5 年后的2002 年9 月，法院才审理首例妨害清算罪案件14，而在各地法院审理的案件中，受“公司、企业进行清算时”限制，有的案件以公诉机关撤诉结案15，有的案件判决结果则引起了较大争议16。与此形成鲜明对比，1999年12 月25 日颁行的《刑法修正案》，增加“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”作为《刑法》第162 条之一，该罪的成立不受“公司、企业进行清算时”的条件限制，颁行不久即收到良好成效，一批为逃避清算责任而隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的犯罪嫌疑人纷纷落入法网。该罪名的成功增设，表明立法机关已经意识到妨害清算罪立法存在的缺陷，并正在采取措施予以弥补。17 三、妨害清算罪立法的应然选择 1、国外立法对我国妨害清算罪立法的启示 国外无妨害清算罪罪名，由于妨害清算犯罪大多发生在破产清算领域，故罪名多冠以“破产罪”、“破产诈骗罪”、“诈欺破产罪”，类似于我国的妨害清算罪，其立法模式主要有两种：18一是在破产法、公司法等法律法规的罚则篇中作出规定，采用这种立法模式的国家有日本、韩国、法国等国家。二是在刑法典中以专章或专条的形式作出规定，采用这种立法模式的国家主要有德国、奥地利、意大利、西班牙、俄罗斯、加拿大等。无论是采用破产法立法模式的国家还是采用刑法立法模式的国家，在立法内容上，具有以下两个共同特点： 第一，规定的犯罪主体与犯罪行为比较宽泛。以德国刑法典为例：“第283 条（破产）（1）资不抵债或濒临无支付能力或已经无支付能力的，为下列行为之一的，处5 年以下自由刑或罚金刑：1、对宣告破产程序中属于破产人的部分，加以转移或隐匿，或以违反通常经济的要求的方式加以毁弃、损坏或使其不能使用的；2、以违反通常经济的要求的方式进行货物或有价证券的亏本交易、投机交易或差额交易，或以非经济的支出、赌博、打赌而大量损耗或负债的；3、赊欠货物或有价证券，将赊欠货物或有价证券及其衍生物，以违反通常经济的要求的方式，以明显低于其价值让与他人或作其他处置的；4、虚构他人的权利或承认虚构的权利的；5、依法有义务记载商业账簿或其他资料，在保管期限届满前，予以转移、隐匿、毁弃或损坏，由此而增加查阅其财产状况困难的；6、违反商法的规定⋯⋯7、以其他违反通常经济的要求的方式减少其财产，或隐匿或掩盖其真实的经营情况的⋯⋯（3）犯本罪未遂的，亦应处罚。⋯⋯（4）1、在第1 款情形下，因疏忽大意不知资不抵债或濒临无支付能力或已经无支付能力的，或2、在第二款情形下，因轻率造成资不抵债或无支付能力的⋯⋯第283 条b（违反账簿记载义务）⋯⋯第283 条c（优待债权人）⋯⋯第283 条（庇护债务人）⋯⋯”19根据该规定，构成破产罪的主体既有公司、企业、清算人，还有其他相关人，犯罪行为既包括宽泛的故意行为，又包括特定的过失行为，既有既遂犯，又有未遂犯，范围比较宽泛。 第二，犯罪不以清算程序开始与否为构成条件，既包括预先妨害行为又包括进行清算时的妨害行为。如日本《破产法》第374 条诈欺破产罪规定：“债务人，不问其在破产宣告前或宣告后，以图谋自己或他人利益、或以损害债权人为目的，而实施下列行为之一者，于破产宣告确定时，即构成诈欺破产罪，处10 年以下徒刑”。第375 条过失破产罪规定：“债务人，不问其在破产宣告前或宣告后，实施下列行为之一者，于破产宣告确定时，处5 年以下徒刑或30 万日元以下罚金”20。再如法国《司法重整与司法清算法》第197 条规定，商人、手工业者或农业耕作者及任何直接或间接、法律上或事实上领导了从事经济活动的私法法人的人或负责主持了对该种法人清算的人，在进行司法重整或“司法清算”程序的情况下，“被揭发有下列行为之一的，犯有欺诈破产罪。”21 妨害清算既包括妨害破产清算又包括妨害非破产清算，在语言学上，“妨害清算罪”比“破产罪”、“破产诈骗罪”、“诈欺破产罪”的外延更为宽泛，内涵更为丰富，虽然刑法的谦抑性使得刑事立法无须将所有妨害清算行为都纳入刑法调整范畴，但我国刑法对妨害清算罪的界定仅限于公司、企业进行清算时严重损害债权人或者其他人利益的三种妨害行为，与妨害清算罪立法的应有之义相比却显得过于狭窄和薄弱，不仅与国外立法存在明显差距，更重要的是无法满足我国以刑罚手段保护债权人或其他人利益、维护公司和企业清算管理制度的现实需要。国外的相关立法对完善我国妨害清算罪立法应当具有重要借鉴意义。 2、我国妨害清算罪立法的应然选择 哪些妨害清算行为属于犯罪行为，由刑法决定追究其刑事责任，关键取决于公司、企业清算管理制度在刑法上的要求。笔者认为，立足于我国公司、企业清算管理制度的规定和公司、企业清算违法行为的现实状况，考虑妨害清算行为民事责任、行政责任与刑事责任的衔接，刑法规定的抽逃出资罪、合同诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪、私分国有资产罪等犯罪与妨害清算罪相衔接，借鉴国外妨害清算罪相关立法经验，扩大妨害清算罪立法调整范围，将预先妨害行为、清算不作为及其他一些严重清算违法行为纳入犯罪行为范畴追究行为人的刑事责任，更符合妨害清算罪立法的应有之义。 （1）把预先妨害行为纳入犯罪范畴 预先妨害行为是我国各类企业常见的、主观恶性与危害结果比较严重的清算违法行为，它是指公司、企业在决定解散，或被宣告破产，或被依法撤销而进入清算程序之前所实施的旨在逃避债务、侵害债权人及其他人利益的妨害行为。22追究预先妨害行为刑事责任为国外刑事立法通例，我国《企业破产法（试行）》（第35 条、第41 条）、《个人独资企业法》（第42 条）等法律法规虽规定追究预先妨害行为人的刑事责任，但并未得到刑法典认可。也就是说，我国刑法典并不认为预先妨害行为是犯罪行为，对预先妨害行为只能依据破产法、企业法追究民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任。这种立法状况显然没有完整体现公司、企业清算管理制度在刑罚上的要求。 根据公司、企业清算管理制度需要将预先妨害行为纳入犯罪行为，至少有助于解决我国妨害清算罪立法乃至经济犯罪立法与司法实践中的以下相关问题。 第一，弥补公司、企业清算管理制度在刑事立法上的缺陷，实现清算民事责任、行政责任与刑事责任平衡，清算程序开始前的预先妨害责任与清算程序进行中的违法清算责任平衡。罪责相适应是刑法的一项重要原则，但由于我国妨害清算罪立法存在的缺陷，这一原则在一定条件下可得出非常现实的悖论——只要公司、企业不进入清算程序（不成立清算组），公司、企业清算违法行为的危害结果即使再严重，行为人至多承担民事责任和行政责任而已，无需付出刑事责任代价。这一悖论的直接后果是公司、企业清算民事责任、行政责任与刑事责任失衡，清算程序开始前的预先妨害责任与清算程序进行中的违法清算责任失衡，清算秩序混乱。立法将预先妨害行为纳入犯罪行为范围，消除产生悖论的缺陷条件，在立法层面上实现清算责任平衡、罪与刑相适应，有助于解决我国公司、企业终止清算混乱无序局面。 第二，打破妨害清算罪时空条件限制，对严重损害债权人或者其他人利益的清算违法行为人一体追究妨害清算罪刑事责任。前文已经述及，在“公司、企业进行清算时”的条件限制下，学术界和司法工作者都在为妨害清算罪犯罪主体感到困惑，妨害清算罪犯罪主体事实上处于缺位状态。把预先妨害行为纳入犯罪行为范围，打破“公司、企业进行清算时”的时空条件限制，无论在清算程序开始前还是在清算程序开始后，无论是公司、企业还是清算组工作人员，亦或是其他相关人员，只要在逃避清算责任主观愿望支配下实施了“严重损害债权人或者其他人利益”的行为，即一体追究其妨害清算罪刑事责任，犯罪主体缺位问题自然应刃而解。 第三，扩大妨害清算罪适用范围，实现妨害清算罪立法规定与相关经济犯罪立法规定相衔接。研究经济犯罪的学者和法律工作者可能都会发现这样一个刑法“死角”：倘若某公司经营不善，负债累累，公司管理层决定解散，一夜之间，公司从人间蒸发，所有财产转移殆尽，债权人、职工、国家税收利益遭受巨大损失。公司主要负责人虽然被“逮”到，却因不符合刑法规定的犯罪构成要件而无法追究他们的刑事责任：追究其抽逃出资罪，他们转移的不仅仅是股东的出资；追究其合同诈骗罪，无法证明在签订合同时该公司“没有实际履行能力”；追究其妨害清算罪，公司尚未进入清算程序；追究其贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪也都有法律上这方面或那方面的障碍。这个刑法“死角”主要产生于妨害清算罪与这些犯罪立法规定衔接上的“真空”。扩大妨害清算罪适用，将其扩大至公司、企业清算程序开始前的某个时间区间，可以有效弥补这方面的“真空”，消除刑法“死角”，以妨害清算罪追究他们的刑事责任。 当然，追究预先妨害行为的刑事责任，预先妨害行为的溯及期间是一个值得研究的问题。我国有学者主张以清算开始前6 个月乃至1 年为时间界限；也有学者认为，明确规定预先妨害行为的预期时间段并不能在根本上防止规避法律的妨害行为，只要具备妨害清算罪主、客观要件，预期妨害行为即构成妨害清算罪。23笔者认为，规定追究预先妨害行为刑事责任的溯及期间虽不能在根本上防止规避清算的预先妨害行为的发生，但无期限的追诉既与刑法的谦抑性原则相背离，又与公司、企业清算管理制度的规定相冲突，且易与其他经济犯罪（如抽逃出资罪）相混淆，司法实践中操作难度较大。立法应当对预先妨害行为的溯及期间作出明确规定，这个期间不宜过长亦不能太短，应与公司、企业清算制度的规定相一致，为公司、企业出现终止原因前1 年。24 （2）增加清算不作为犯罪 公司、企业在出现应当清算的情形时，为逃避偿债责任，清算责任人不履行清算义务，放任公司、企业财产流失、报废（多发生于债务超过企业和公有制企业），是对公司、企业清算管理制度的根本违反，对债权人和其他人利益的损害后果更为严重。妨害清算罪立法增加清算不作为犯罪，追究清算不作为行为的刑事责任，防止公司、企业利用规避清算逃避债务，更符合公司、企业清算管理制度的清算法定程序要求，有利于保护债权人和其他人的清算利益。 （3）追加规定其他妨害清算犯罪行为 司法实践中，严重的妨害清算行为除刑法第162 条列明的三种情形之外，还有其他多种形式（本文第二部分第三点已经述明，此处不再赘述），它们同样能够对债权人和其他人的利益造成巨大损害。完善妨害清算罪立法，追加规定这些严重的妨害清算行为为犯罪，是公司、企业清算管理制度在刑法上的要求，也是罪罚相一致的刑法内在规律的要求。当然，受我国刑法典立法体例所限，在刑法典中将其他严重妨害清算行为一一列举有一定困难，需要进行技术处理，笔者认为可采用列举与概括相结合的方法将其他一些严重妨害行为纳入刑法。 结 语 基于以上分析，笔者认为，我国妨害清算罪立法应当进行重大调整，刑法典相关条款可将其表述为“自公司、企业出现清算事由前一年至清算完结期间内，公司、企业逃避清算责任，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，或者以其他形式严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”这样更为科学、合理一些。 _____________ 注： 1 陈炯：《论罪名的拟制》，《江南大学学报（人文社会科学版）》2005 年第1 期。 2 、3《现代汉语词典》，商务印书馆2002 年增补本，第1033 页、第356 页。 4 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001 年第3 版，第19 页。 5 赵秉志主编：《新刑法释义与应用》，长春人民出版社1997 年版，第313 页。 6 樊风林主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997 年版，第531 页。 7 、8 高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000 年版，第342 页、第341 页。 9 参见林维著：《妨害对公司企业管理秩序罪的认定与处理》，中国检察出版社1998 年版，第137 页。 10 范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000 年版，第154 页。 11 关于破产清算组的法律地位，国外有职务说、债权人代理说、债务人代理说、破产财团代理说、管理机构人格说、破产受托人说等不同的学说和立法案例，我国法学界也有类似的观点。笔者认为，就我国破产法规定来看，破产清算组既具有上述观点的某些共同属性，但又不能归结为其中的任何一类，至少它不是纯粹的破产企业或破产债权人的代理人。 12 在破产清算中，倘若清算组或其成员为了自己的利益而隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载、私分财产妨害了清算构成犯罪，应依法追究其妨害清算罪、贪污罪抑或是其他罪责，值得深入研究。 13《泷川幸辰刑法著作集》第2 卷，世界思想社1981 年版，第46 页。 14《转移破产财产 上海首例“妨害清算罪”案开审》，南方网southcn.com 2002 年9 月28 日。 15 参见张建兴：《从一起妨害清算案的辩护谈妨害清算罪的认定界限问题》，,com./suokan/2005 年10 月21 日。 162006 年1 月25 日，《检察日报》刊登了卢志坚等人的一则《未清偿债务先私分公司财产 江苏丹阳依法监督一起妨害清算案》报道：丹阳市轻工压延薄膜厂厂长吴春华等6 人将收回的部分欠款、变卖企业设备原料等所得共计28 万余元资金，用于发放股民股金，给债权人造成了26 万余元的损失，公安机关以未进入清算程序为由不予立案，丹阳市检察院向公安机关发出《通知立案书》，最终法院认定吴春华等6 人构成妨害清算罪。对于法院的判决许多法学工作者持有异议而支持丹阳公安机关的观点，认为未进入清算程序，吴春华等6 人不构成妨害清算罪。 17“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”的适用范围不仅及于公司、企业，还包括各种非经济组织乃至农村基层组织，将其笼统地置于妨害公司、企业的管理秩序罪节之下，值得商榷。 18 蒋大兴、简海燕：《妨害清算罪比较研究——兼评新刑法第162 条》，《山东法学》1998 年第6 期。 19 徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002 年修订）》，中国方正出版社2004 年版，第137—139 页。 20 王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000 年版，第357 页。 21 金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000 年版，第355 页。 22 陈团：《论妨害清算罪》，《福建公安高等专科学校学报》2003 年第4 期。 23 参见刘镇强：《妨害清算罪疑难问题探讨》，《法律科学》2001 年第1 期。 24《企业破产法（试行）》第35 条规定的溯及期间为人民法院受理破产申请前6 个月。《企业破产与重整法（草案）》（2000 年12 月稿）规定的期间为1 年。 作者单位：安徽财经大学 文章来源：《政治与法律》2006年第6期 李玉文 (责任编辑：admin) |
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