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摘 要: 诓骗刊行证券罪是一种典范的证券犯法,在我国证券市场发案率较高,且危害极大。对诓骗刊行证券罪的组成特 征举办了深入详细的说明,并在此基本上对该罪在司法实践中的详细认定及刑事责任题目举办了当真的切磋。 要害词: 刊行证券 诓骗 犯法 按照刑法第160 条的划定,诓骗刊行证券罪,是指在证券召募的首要文件中遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容,刊行证券数额庞大,效果严峻可能有其他严峻情节的举动。本罪加害的客体是国度对质券刊行的解决制度,危害了正常的证券刊行秩序,同时该罪还危害了证券投资者和社会公家的好处,并影响人们对质券市场果真信息的信赖水平,对这一点学者是有共鸣的,本文不再赘述。以下仅对本罪犯法组成的其他三个方面以及对本罪的认定和处理赏罚加以说明。 一、诓骗刊行证券罪的客观方面特性 本罪在客观方面示意为举动人在证券刊行的首要召募文件中,遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容,刊行证券,且数额庞大,效果严峻可能有其他严峻情节的举动。 1. 危害举动必需示意在证券刊行的首要召募文件中。法律礼貌划定的证券刊行文件多种多样,其浸染和意义也有很大不同,假如举动人在一样平常的刊行文件中有卖弄汇报、重大漏掉等举动,就不在本罪客观方面的范畴之内。那么,哪些刊行文件是构本钱罪客观方面的必备要素呢? 按照法律划定有以下四种: (1) 招股声名书; (2) 认股声名书; (3) 债券召募步伐; (4) 证券投资基金召募步伐。这几个文件有这样几个配合点:一是面向社会,影响普及;二是内容全面,浸染重大;三是目标明晰,吸引投资。因而诓骗刊行证券必需依烂魅这些文件,也只有借助于这些文件才有也许得逞。 2. 举动人必需具有遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容的举动。何谓重大的究竟? 综合有关法律礼貌的划定,一样平常可以以为下例事项属于重大究竟的领域:刊行人的成本布局;刊行证券的种类、价值和局限;刊行前后的净资产值变革;召募资金的投资偏向及收益猜测;刊行人以往策划环境及红利猜测;债券的利率及还本付息的限期和方法;证券刊行的时刻、所在及方法;刊行人的重大诉官司项及其他重大有关事项,等等。在凡是环境下,投资者是否购置所刊行的证券,购置几多,均要依靠于对这些重大事项的相识。假如刊行人对这些事项举办遮盖或编造,势必会对国度有关主管部分、投资者及社会公家发生诓骗和误导,从而对刊行人的现实环境发生重大误解,导致作出不真实的以致错误的判定。必要留意的是,遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容的证券召募文件,既使颠末尾许诺或审批,也不影响本罪的组成,由于遮盖和编造是一种客观存在,是否颠末核准不影响该举动的性子,而只能声名,刊行人不只在诱骗社会公家,此前在申请阶段也用同样伎俩诱骗国度有关主管部分。至于许诺或审批构造是否存在事变失误或滥用权柄举动,以及如那里理赏罚那是其它的题目。 3. 刊行人必需实验了证券刊行的举动,而且实验该举动是颠末有用的许诺或审批的。假如举动人仅有遮盖或编造举动,但没有对这种举动加以操作,则不组成犯法;假如举动人将此要领用于其他目标,而没有操作其来刊行证券则也许组成其他犯法;假如举动人将此要领实验在证券刊行进程中,但刊行举动自己未获许诺或核准,则也许组成私自刊行证券罪,但不构本钱罪。 4. 刊行人以诓骗要领刊行证券必需数额庞大,或效果严峻,可能有其他严峻情节。所谓“数额庞大”应怎样界定,有学者论及此题目时,根基都是“尚未有明晰的司法表明,司法构造应按照现实环境,举办综合权衡和认定。”这样的含混表述,而没有举办深入说明并提出明晰的概念。我以为这个题目是该当也是可以明晰的。数额庞大所指向的工具该当是刊行人通过刊行证券现实召募到的资金,既不该指刊行量,也不该指按刊行量也许召募的资金。由于,证券刊行量只表白证券刊行的局限,因为主客观缘故起因证券也许没有被认购出去,这就是一个虚数,刊行人诓骗刊行证券没有乐成,这也是违法举动,但不能以为构本钱罪。假如以也许召募的资金为工具,则也也许会呈现虚数的环境。因此,我主张数额所指向的工具应以现实召募资金为妥。那么,几多数额才算是庞大呢? 我以为按照我国今朝证券市场证券刊行的现实环境,大抵可将1000 万元阁下确定为数额庞大,由于,从市场现实环境看,一方面,通过诓骗刊行所召募资金少于这个数的险些不存在,因此定得太低没故意义;另一方面在小盘股低价配股刊行或债券刊行时,最终召募资金数额大抵在1000 万元阁下也是也许的,因此,假如定的过高,就有也许放纵了某些实验诓骗刊行举动的证券犯法人。所谓“效果严峻”,是指因举动人诓骗刊行证券而给国度、社会或个人带来的严峻效果,如激化社会抵牾;造成恶劣政治影响;给投资者造成严峻经济丧失;引起社会动荡;在国际上造成恶劣影响等等。所谓“其他严峻情节,”就本罪而言,可以包罗犯前情节,如在争取获准刊行证券进程中本领极其粗俗,或尚有其他方面违法犯法的前科;犯中的情节,如遮盖的究竟出格重要,编造的环境与究竟之间的间隔过分迢遥;犯后情节,如歼灭证据、串供、抗拒检察等等。 二、诓骗刊行证券罪的主体特性 今朝在研究证券犯法的论著中,在论及本罪的主体特性时,根基上都以为首要是单元犯法,但也可所以天然人犯法。单元则是那些切合刊行证券前提的公司、企业,天然人是指那些提倡人中的天然人[1 ] 。论者根基上都把证券刊行主体与诓骗刊行证券罪的主体视为统一观念而同日而语了,这显然是不正确的。按照刑法和证券法中的有关划定,并针对以往有关该罪主体的多少有待切磋的概念,我以为,对诓骗刊行证券罪的主体特性应作如下表述: 1. 本罪的主体为非凡主体,而非一样平常主体。也就是说刑法不只要求举动人要具备一样平常主体的前提,并且还必需具有特定身份才气构本钱罪,无论是单元主体,照旧天然人主体均要求非凡身份,这是起首应予明晰的。 2. 本罪主体所要求的非凡身份,对单元来说必需是已经获准刊行证券的单元,而不是那些固然已具备刊行证券的实体前提,但没有申请刊行或虽已申请但未获核准的公司或企业,更不行能是连刊行证券的实体前提都不具备的一样平常单元。对天然人来说必需是那些已经获准召募设立的股份有限公司的提倡人,或单元组成此罪时的单元中应负刑事责任的有关职员,而不行能是有限责任公司可能提倡设立的股份有限公司的提倡人,更不能是一样平常的天然人。 3. 只有本罪创立配合犯法的环境下,才也许呈现不具备上述非凡身份之外的主体,而这类主体只是破例,且不行能单独构本钱罪。在诓骗刊行证券罪中,承销证券刊行的券商可以成为本罪配合主体。其他中介组织及职员在本罪中提供卖弄证明文件的,因法律还有划定而组成其他证券犯法,不以本罪共犯论。 4. 本罪主体凡是都以单元犯法情势呈现,天然人构本钱罪是极其破例的。假如说诓骗刊行股票罪中还偶可见到非凡身份的天然人主体的话,而诓骗刊行债券罪中,天然人是绝对不能独立构本钱罪的。 三、诓骗刊行证券罪的主观方面特性 本罪主观方面只能由直接存心组成,间接存心和纰谬不能构本钱罪。举动人明知诓骗刊行证券的举动危害证券刊行秩序及造成侵害投资者好处的危害功效,而存心在有关证券召募文件中遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容向社会刊行证券,而且但愿危害功效产生的主观生理立场。 关于本罪是否要求举动人主观上具有特定目标题目,有差异概念,有学者以为:本罪的目标是在犯科召募资金,无此特定目标不构本钱罪[2 ] 。还有学者以为,究竟上,举动人在实验本罪时,其主观上还也许具有其他目标,不必然是为召募策划资金,因此,本罪主观上没有特定目标的要求与划定[3 ] 。我倾向于前一种概念。固然法律并没有明晰划定本罪主观方面要以目标为要件,但从实践上看,本罪举动人的召募策划资金的目标是较量明明、单一和凶猛的,假如举动人实验诓骗举动不是为此目标,而是出于政治目标或侵略目标,就不该认定为本罪。本罪要求数额庞大,而法定刑又相对较轻,可以嗣魅这已经思量了目标身分,假如不是为企业筹资,而是其他目标,就该当思量是否组成其他犯法,赏罚也会重得多。因此,我以为认定本罪时,目标是必需思量的身分。 四、诓骗刊行证券罪与私自刊行证券罪的区别 所谓私自刊行证券罪,是指未经国度有关主管部分许诺或审批,私自刊行证券,数额庞大,效果严峻可能有其他严峻情节的举动。该罪与诓骗刊行证券罪有很多雷同或相似的特性,因此,区别两罪就有了现实意义。 我以为,两罪的基础区别不像有的学者指出的“在于举动的详细内容和示意差异”[ 3 ] 。而首要应为两罪在犯法主体要件上的要求差异。因此,两罪在其他方面雷同的环境下,主体前提就成了区别两罪的要害。在司法实践中,检察主体前提可以按步调举办,第一步要检察证券刊行人刊行证券是否颠末许诺或审批,没有许诺或核准文件的,即为私自刊行证券举动;第二步对有许诺或核准文件的要检察文件来历的正当性,假如核准的构造不是法定的国度有关主管部分,而是处所当局或其他国度构造,可能基础无人核准而是刊行人自行伪造的核准文件,那么,尽量有核准文件但因文件不具正当性,也属于私自刊行证券举动;第三步对持有正当核准文件的要检察文件内容和文件的时效性,必要留意的题目有:核准刊行证券的种类与现实刊行的是否不符;现实刊行证券数额是否高出文件所审定的局限;刊行核准文件被依法取消后是否还在刊行;证券刊行的法定有用限期事后是否尚有刊行举动等等。假如答复是必定的,那些与文件内容纷歧致的证券种类的刊行,超量刊行及核准文件失效后的刊行,均属于私自刊行证券举动。 至于对那些不只未经国度有关主管部分核准私自刊行,并且同时又借助于诓骗方法在所谓的证券招募文件中遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容的,是否既可以认定为诓骗刊行证券罪,又可以认定为私自刊行证券罪;可能是认定犯两个罪而数罪并罚呢? 我以为是不行以的,由于,从犯法主体的特定前提上看,该举动如故具有私自刊行证券的性子,其刊行证券进程中的诓骗举动可以作为私自刊行证券罪的量刑情节加以思量。 五、诓骗刊行证券罪与集资诈骗罪的区别 所谓集资诈骗罪,是指以犯科占有为目标,行使诈骗要领犯科集资、数额较大的举动。诓骗刊行证券罪与集资诈骗罪有雷同之处:即都有集资举动和诱骗举动。从现实环境看,两种犯法轻易产生夹杂每每是在这样两种气象中。 第一种环境是集资诈骗的举动人在实验集资诈骗举动时,所回收的详细要领与诓骗刊行证券罪的举动雷同或相似,即建造并果真内容卖弄的招募文件,通过刊行证券的情势骗取公家资金。在这种环境下,因为客观方面示意很是相似,就有也许以为是诓骗刊行证券罪,对此必需加以留意。那么,怎样区分到底组成什么罪呢? 起首照旧要检察其刊行证券举动是否依法得到国度有关部分的核准,假如是未经获准而刊行,当即就可判明必定不组成诓骗刊行证券罪,而有也许组成私自刊行证券罪。这又涉及到私自刊行证券罪与集资诈骗罪的区别,到底属于哪一种犯法呢?这时就要看举动人集资的目标和用途,假如是以犯科占有为目标,所集资金首要用于举动人铺张挥霍、肆意侵占、乃至于携款叛逃,则应定为集资诈骗罪;假如是以筹措企业策划资金为目标,所集资金用于出产策划运动,则可认定为组成私自刊行证券罪。虽然,这都是首要区别之处,详细认按时尚有须要思量犯法主体及犯法功效等方面的一些特性。 第二种环境是举动人切合诓骗刊行证券罪主体的资格及前提,即举动人已经确实获准刊行证券,在刊行时也实验了诓骗刊行举动,但所筹资金则根基为刊行人据为己有。这种环境在理论上是也许的,在天然人作为股份公司提倡人获准刊行股票时就可以呈现这种环境。在这种环境下,从举动的进程看,与诓骗刊行证券罪相似;从举动的最终功效看,又与集资诈骗罪相似。我以为,在这种环境下,举动的功效比举动的进程应更能浮现举动的性子,犯法举动在实验进程中也许有也天然会有各种差异情势的示意,但诓骗刊行证券罪的举动人最终必需把所筹资金用出产策划运动;集资诈骗罪的举动人最终老是要将所筹资金据为己有,用于正常出产策划外的其他运动。这才是区别两罪的要害之处。因此,我以为在第二种环境下,应认定举动人犯集资诈骗罪,切不行以诓骗刊行证券罪论,以免放纵罪犯。由于,集资诈骗罪具有更大危害性,法定刑远重于诓骗刊行证券罪的法定刑。 六、诓骗刊行证券罪与贪污罪、职务侵略罪的区别 典范的诓骗刊行证券罪与典范的贪污罪、职务侵略罪,其犯法组成是有明明区此外,因此,在正常环境下,几罪相夹杂之事很难产生。我们这里之以是提出要加以区别,首要是基于在实践中有也许产生的一些非凡环境。譬喻,诓骗刊行证券罪中的主体在实验诓骗刊行证券举动后,又对部门召募资金实验贪污或侵略举动。在这种环境下,有关职员的贪污、侵略举动轻易被诓骗刊行证券举动所袒护,因此,才有须要特意提出这种与诓骗刊行证券举动没有肯定接洽,但与其又确实有点相关的贪污、侵略举动,以期引起足够重视,以免发生漏罪。 起首必要指出的就是,举动人实验诓骗刊行证券举动和贪污或侵略举动并非出自一个存心,也不是一个举动同时得罪差异罪名,而是两个独立的举动,且举动之间没有肯定接洽,因此,差异于想象竞合犯、连累犯或接收犯等环境,毫不能认定为一罪。详细而言,诓骗刊行证券罪中的天然人主体又兼有贪污或侵略举动的,假如是国有公司、企业中从事公事的职员或国有公司、企业可能其他国有单元委派到非国有公司、企业以及其他单元从事公事的职员,操作职务之便将召募资金犯科据为己有的,该当按照刑法第382条、第383 条关于贪污罪的划定治罪;假如是上述职员以外的其他公司,企业职员实验上述举动,该当按照刑法第271条职务侵略罪治罪[5 ] 。然后,再与他们在诓骗刊行证券罪中所犯法行一道,按数罪并罚的有关划定,最后抉择对他们的刑罚。 七、诓骗刊行证券罪的刑事责任 刑法第160 条划定,在招股声名书、认股书、公司、企颐魅债券召募步伐中遮盖重要究竟可能编造重大卖弄内容,刊行股票可能公司、企颐魅债券,数额庞大、效果严峻可能有其他严峻情节的,处五年以下有期徒刑可能拘役,并处可能单处犯科召募资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单元犯此罪的,对单元判赏罚金,并对其直接认真的主管职员和其他直接责任职员处五年以下有期徒刑或拘役。以上划定的内容长短常明晰的,不消多加表明。但我以为上述划定固然明晰但不尽公道,因此,有须要加以切磋,以期对完美证券刑事立法有所裨益。 我以为在本罪的刑事责任的划定上,存在着这样三个值得留意的题目:第一,天然人和单元都可以成为本罪的主体,但在赏罚上没有做到同罪同罚。详细说,就是对独立构本钱罪的天然人的赏罚与对单元犯法中的天然人主体的赏罚做了差异的划定,而这种差异划定在司法实务中定会导致不尽公道的功效。譬喻举动人实验了同样的犯法,对天然人主体也许有三种赏罚功效:一是判处五年以下有期徒刑或拘役,不判罚金刑;二是既判处主刑,又判赏罚金刑;三是只判赏罚金刑。但对单元犯法中的天然人主体则是只有一种赏罚功效,即只能判处五年以下有期徒刑可能拘役。相对上面的第二种环境来说未免过轻;相对第三种环境又好像侧重。这种同罪差异罚的环境是不应当呈现的。第二,证券法第175 条划定:“未经法定的构造许诺可能审批,私自刊行证券的,可能建造卖弄的刊行文件刊行证券的,责令遏制刊行,退还所募资金并加算银行同期存款利钱,并处以犯科所募资金百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接认真的主管职员和其他直接责任职员给以告诫,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。组成犯法的,依法追究刑事责任。”固然可以将上述划定中所指的罚款以为是行政赏罚,但我以为划定中有一点是明晰的,即在单元实验该举动时,对直接认真的主管职员和其他直接责任职员是应给以经济制裁的。证券法颁布在后,刑法颁布在前,刑法中没有浮现证券法中的这一要求,应在此后刑法修改时留意加以和谐。 按照以上说明,我提议对刑法第160 条第2 款应做如下修改:“单元犯前款罪的,对单元判赏罚金,并对其直接认真的主管职员和其他直接责任职员,处五年以下有期徒刑可能拘役,并处或单处三万元以上三十万元以下罚金。”这样修改,既可以停止天然人犯法主体与单元犯法中天然人主体同罪差异罚的不公道征象,又可使刑法与证券法中的相干内容和谐同等。 ___________ 参考文献: [1]祝二军. 证券犯法的认定与处理赏罚[M] . 北京:人民法院出书社,2000. 356. [2]黄京平. 粉碎市场经济秩序罪研究[M] . 北京:中国人民大学出书社,1999. 244 ,247. [3]魏智彬. 证券及相干犯法认定处理赏罚[M] . 北京:中国方正出书社,1999. 51 ,66. 赵晓光 作者单元：渤海大学政法系 文章来历：《河北法学》2004年4月第22卷第4期 (责任编辑：admin) |
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