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【内容概要】枉法仲裁罪的设立是有利有弊、且根基上利大于弊的，但利弊之争并非题目的要害地址。关于枉法仲裁罪的争议，最要害的题目照旧在仲裁的性子上。运用仲裁性子的两分法，可发明仲裁责任属于仲裁的外部相关、应首要从司法性来考量。仲裁的外部相关及其司法性，抉择了枉法仲裁罪的设立其自己是公道的。运用较量法可发明，枉法仲裁罪的设立并非是对尊重仲裁的国际老例的违反，相反，这是在贯彻这一原则性的国际老例的基本上，团结本国现实环境和必要所采纳的公道的详细法子。枉法仲裁罪的设立在短期内仅有较小的悲观影响，而从久远来看，枉法仲裁罪的存在不会对中国国际商事仲裁的成长带来悲观影响。 【要害词】枉法仲裁罪 仲裁性子两分法 较量法 被称为“悬在仲裁人头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪，至今已经设立2年有余。但这2年以来，学术界关于该罪的剧烈争论，一向都未平息。在颠末一段沉着期之后，我以为应该从以下几个角度，对有关题目做出进一步思索：第一，枉法仲裁罪的设立毕竟有何利弊，利弊之争是否就是阐发有关题目的要害地址？第二，假如对前一个题目的答复是否认的话，那么什么才是抉择枉法仲裁罪存废的要害？第三，该罪名的设立是否违反了当今尊重仲裁的国际老例，并影响了外国主体到中国仲裁的起劲性？ 一、枉法仲裁罪的利弊之争 《中华人民共和国刑法批改案（六）》第20条划定：在刑法第399条后增进一条，作为第399条之一：“依法包袱仲裁职责的职员，在仲裁运动中存心违反究竟和法律作枉法裁判，情节严峻的，处三年以下有期徒刑可能拘役；情节出格严峻的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 而刑法第399条本来的内容，着实是合用于司法事恋职员的“枉法裁判罪”，⑴这样一来，枉法仲裁罪现实上就成为枉法裁判罪的一部门，仲裁人也就包袱了相同于法官的刑法上的仲裁责任。两者的区别仅仅在于：枉法仲裁仅呈现于民事案件的裁判中，且对作出枉法裁判的包袱仲裁职责的职员的赏罚较之司法事恋职员为轻。 在枉法仲裁罪设立之前，学术界、尤其是仲裁法学界，险些众口一词地阻挡设立此罪；纵然在此罪设立之后，仲裁界人士如故对其举办了一连而深刻的批驳。他们罗列的枉法仲裁罪的破绽首要包罗以下几个方面： 第一，枉法仲裁罪的内容不明晰、实践操纵存在坚苦。所谓“包袱仲裁职责的职员”，毕竟是指仲裁人，照旧指仲裁机构的职员，抑或两者都包罗？所谓“违反法律”，毕竟是指违背海内法，可能违背外王法，照旧违背国际法，抑或是违背当事人选择的老例以致公允善良原则？⑵ 第二，枉法仲裁罪（包罗整个枉法裁判罪）是立法过剩的产品，合用率低下，其设立没有须要。⑶枉法仲裁罪每每与贸易纳贿罪、职务侵略罪、加害贸易奥秘罪、挫折作证罪、辅佐歼灭、伪造证据罪等犯法发生竞合，刑法的其他划定已经足以调解仲裁人以霸术私的举动。 第三，枉法仲裁罪具有极大的悲观效果。枉法仲裁罪泛起出刑法的不妥扩张，是以刑法为代表的公权利对民事自治原则的侵吞。仲裁人会因为担忧受到刑事赏罚而不敢自由利用权力。⑷设立枉法仲裁罪是“小看”仲裁从业职员、让公众不信赖仲裁。不诚信的当事人随意启动枉法仲裁的司法追究措施，将严峻滋扰仲裁秩序，低落仲裁服从。司法构造在追究罪责的进程中参与仲裁，将严峻粉碎措施检察和一裁终局原则。⑸ 尽量上述论辩一定有其自身的原理，尽量仲裁界人士不肯接管这突如其来的“达摩克利斯之剑”的神色可以领略，然而，我以为，上述概念并不敷以证明枉法仲裁罪该当不设立可能废止。由于，无论是法律内容不足明晰、立法存在“过剩”，照旧仲裁人的自由裁量权、措施检察原则和一裁终局原则受到威胁，抑或个体滥诉举动也许滋扰仲裁措施等各种破绽，都不是真正无法办理的要害题目，可能说，都是可以被统一层面的对立概念所辩驳、被统一层面的对应好处所消减的。 起首，我们接头过许多法律条款内容不明晰、在实践操纵中碰着坚苦的题目，但最终的结论一样平常是提议作出进一步的司法表明可能在实践中完美其内容，而鲜有就此提议不设立或废止法条的。现实上，没有任何法条的划定可以担保八面见光，刑法所设立的四百余种犯法，放到司法实践中，条条都有不足详细和明晰的处所，都必要学者或立法者作出表明。而正是因为法条的内容不足详细和明晰，才为法学家对其作出探讨、表明和提议提供了余地。可见，不能停止内容的不明晰性和实践操纵中的坚苦就不应当设立法条，是一个伪命题。 详细到枉法仲裁罪的法条上，只要稍加说明，就可以对上面提到的不足明晰的处所作出较为公道的学理表明或提议，以办理实践操纵中的坚苦。好比，“包袱仲裁职责的职员”既指仲裁人，又指仲裁机构有关职员，这是由于我国仅应承机构仲裁，而仲裁机构确实包袱了部门仲裁职责；而有关法条在用词上不直接说“仲裁人”而说“包袱仲裁职责的职员”，也显然有责任主体不只包罗仲裁人的意思。再如，关于“违反法律”的详细意思，必要详细说明：在海内仲裁中，这指的是违背海内法，由于海内仲裁只能合用海内法；而在国际商事仲裁中，这指的是违背准据法（这可所以海内法、国际法以及当事人选择的国际老例等）和仲裁地法；但要留意的是，纵然不违背准据法，假如仲裁人存心违背中国海内法的强制性划定且效果严峻的，也要受到枉法仲裁罪的追究，由于受该罪名调解的国际商事仲裁是仲裁地在中国的、受中王法律统领的涉外仲裁，而仲裁人有遵守仲裁地法的任务。 其次，立法过剩的环境，并非没有也许呈现，然而，是不是只要存在法条竞合就是立法过剩呢？谜底显然是否认的。这就比如斲丧者行使其所购置的斲丧品受到危险的案例，每每受到条约法、侵权法、斲丧者掩护法、产物质量法的同时调解，必要在详细案件中选择首要合用的法律，那是否由于存在这样的竞合就声名上述任何法条属于“过剩”呢？并非云云。现实上，一路犯法举动，在刑法上存在法条竞合、既可归为此罪也可归为彼罪、可能组成数罪乃是正常征象。好比，“存心杀人”和“存心危险致人死亡”的边界偶然很恍惚，但这毫不料味着任何一罪的设立成为多余。另一方面，正由于枉法仲裁罪每每与贸易纳贿罪、职务侵略罪、加害贸易奥秘罪、挫折作证罪、辅佐歼灭、伪造证据罪等多种罪名发生竞合，恰好声名枉法仲裁罪与上述罪名仅仅有些接洽而不能被任何一种罪名所海涵，其独立为一种新犯法是可行的。新犯法的设立，至少可以竣事枉法仲裁的边沿性归咎形态，破除某些归咎的裂痕与死角，便利法官合用有关法律。更况且，现在的刑事法律原则，已经废止了类推，推许“法无明文划定不为罪”，故而犯法的设立若不全面，就不敷以充实调解刑事相关。尤其是对付中国这样法官不能造法、司法表明权较小的国度，适度的“立法过剩”更是必不行少；不然，对付那些没有被划定为犯法的反社会举动，刑法就险些无法提供接济。 就仲裁人组成数罪的环境（好比既组成贸易纳贿罪又组成枉法仲裁罪）来讲，只需实施数罪并罚，就可公道有用地予以调解，而不该以为这是刑罚的“过剩”。现实上，在我国，法官也是既受到枉法裁判罪又受到诸如纳贿罪等其他罪名规制的；就既有的案例来看，有的是单独得罪枉法裁判罪而仅罚此罪（如汪建百姓事枉法裁判案[（2000）石刑初字第112号]），有的则是同时得罪其他罪而数罪并罚（如王木清民事枉法裁判、欺诈打单案），均无欠妥。现在，我们每每在一些题目初露眉目标时辰，就号令国度立法加以规制，尽量我们知道这种法律获得合用的机遇今朝并不多；那么，为什么到了促裁这件工作上，许多学者的立场就产生了180度的转变呢？尽量枉法裁判罪自1979年设立至今获得合用的案例不算多（尤其是个中的民事、行政枉法裁判罪），⑹尽量枉法仲裁罪今朝更是尚未获得过合用，但这毫不是这些罪名属于“过剩”的来由；在许多案件中，尽量当事人提出的关于枉法裁判罪的控诉未获得法院的支持，⑺但这并不料味着这一罪名是“无用的”。现实上，法的代价并非由其合用率所抉择，基础上还得看有关社会相关是否获得充实类型、当事人是否获得适当的接济渠道、公理是否获得有用保障；法的成果也毫不只仅只是处罚、提防、修养可能评价，接济渠道的提供许多时辰对维护社会秩序越发重要。可见，枉法裁判罪（包罗其下的枉法仲裁罪）的存在，为当事人提供了一个适当的接济渠道，这自己就是有利于社会秩序的维护的；至于其被合用得较量少的题目，不只不能被算作是“过剩”的征兆，反而可以被以为是“防御于未然”这一刑事法律类型最佳立法结果的浮现。 再次，公权利对仲裁的恰当禁锢，不会侵害仲裁的民间性和自治性。仲裁制度发杀青长的生命力，来自国度对仲裁裁决的认可与执行。现实上，仲裁正是因为借助了国度公权利，才气从浩瀚的ADR中脱颖而出。任何工作都没有绝对的自由，在仲裁人的权力上也是云云。仲裁人只要不超越法律的边界，就能得到真正的自由裁量权。对付绝大大都正直的仲裁人来说，有没有这一项罪名区别不大，由于他们原来就不要求享有枉法裁判的自由，其自由裁量权也就不会由于担忧受到刑事赏罚而受到影响。更况且，组成枉法仲裁罪的要件根基是严谨而公道的，纵然仲裁人犯了错，只要不是存心的，可能即即是存心的但其情节不严峻，都不会被追诉，并不存在动辄得咎的题目，罪与非罪最终取决于仲裁人本身。因此，与其说它是“悬在仲裁人头上的达摩克利斯之剑”，倒不如嗣魅这把剑是“拿在仲裁人本技艺上的”。 以为枉法仲裁罪的设立违背措施检察原则的见识，存在两个误区：一是只要说“枉法”，就必然指违背实体法；二是只要追究仲裁人的刑事责任，就必然意味着仲裁裁决的取消或不予执行。现实上，仲裁人之以是被追究责任，既有也许是由于违背了实体法（准据法可能仲裁地法），也有也许是因为违背了措施法（一样平常为仲裁地法）；纵然涉外仲裁的仲裁人被追究了刑事责任，也不料味着一定要取消或不予执行其做出的仲裁裁决。由于仲裁人的刑事责任首要受刑法第399条之一的规制，而涉外仲裁的司法复审首要受民事诉讼法第260条以及仲裁法第70—71条的规制，两者尽量也许同时产生，但如故属于差异的法律领域，不行同日而语。无论怎样，民事诉讼法第260条第1款就只划定了四种措施检察方法⑻，尽量有的国度（如美国、德国等）的法律划定仲裁人一旦枉法就应取消仲裁裁决，但在中国，仲裁人被追究刑事责任并不是取消或不予执行涉外仲裁裁决的来由。而从天下范畴来看，法院在非凡环境下可以不予执行或取消仲裁裁决，乃是早就存在的、至今通行的做法，保障一裁终局并非意味着对统统明明非公理的裁决都置之不理，非凡环境下的司法过问是须要的。既然云云，那么一王法院在非凡环境下追究仲裁人的刑事责任，也并非粉碎一裁终局原则，相反，这正是法院对仲裁既支持又监视的应有之义。 复次，尽量枉法仲裁罪的设立从理论上加重了仲裁人或仲裁机构的承担和风险，但不能仅仅因此就以为这是“小看”仲裁从业职员、让公众不信赖仲裁。这就比如枉法裁判罪在我国早已存在，但却从未起到过“小看”司法事恋职员、让公众不信赖诉讼的结果一样。有司法权利就有司法责任，反之亦然。某种水平上讲，建立枉法仲裁罪，反而起到了确认仲裁“准司法职能”、表白国度进一步支持仲裁成长的结果，就中国的国情而言，这对仲裁的成长不能说是一件坏事。现实上，仲裁相关涉及多个当事人、仲裁人、仲裁机构、法院等多个主体，只有和谐好各方面的好处，使各个主体彼此制约、彼此监视、彼此保障，才气促使仲裁机制不变有序地成长。为达此目标，在中国仲裁制度不完美的配景下，新增一些法律、新加一些限定都是正常的。不诚信的当事人滥用枉法仲裁罪条款的也许性是有，但这是全部追责性条款都存在的题目，而不光单是枉法仲裁罪条款的题目；从另一个方面来讲，不诚信地滥用法律接济的环境也也许产生在全部仲裁相关参加人身上，而不光单只有当事人才也许这样做，没有须要为了阻挡设立枉法仲裁罪就“妖魔化”当事人。着实，对付滥用枉法仲裁罪条款的题目，刑法也提供了响应的接济——那就是诬告陷害罪；况且对仲裁刑事责任的追究自己并不故障涉外仲裁裁决的认可与执行，除非存在民事诉讼法第260条第1款划定的环境。而从司法实践上看，尽量组成涉外仲裁裁决取消与不予执行机制的民事诉讼法第260条和仲裁法第70—71条也也许被滥用，但滥用的环境未超出可估量的范畴，对国际商事仲裁裁决认可与执行的滋扰并不大。可以想见，对付证明尺度更为严酷的刑事责任而言，只要有关司法构造在侦查备案、检察告状、裁判与执行进程中严酷执法，那么指望通过滥用枉法仲裁罪条款而滋扰或耽搁仲裁的设法也是行不通的。 最后，应该看到，枉法仲裁罪的设立，确认了仲裁的准司法职能，富厚了中国仲裁制度的内容，对严峻枉法裁判的举动给以了威慑和接济，使仲裁相关参加人之间的好处获得了进一步和谐。若不思量仲裁法学界的主观态度与情感等题目，枉法仲裁的设立是有利有弊、且根基上利大于弊的；至少，它不像此刻这样被责可贵云云不堪。现实上，无论是对仲裁人照旧仲裁制度而言，这一罪名设立的象征意义都远宏大于现实意义，仲裁界人士没有须要对此回响过分剧烈。 着实，仲裁界人士也并不否定设立枉法仲裁罪也会有许多甜头。⑼但他们僵持以为：仲裁的本质特性在于其左券性，仲裁机构是民间性的奇迹单元法人，仲裁人的举动是私家裁判举动，以是仲裁人对其不妥仲裁举动应只包袱有限的民事责任，而不该该包袱行政责任，更不该该包袱刑事责任，不该用刑礼貌制仲裁。⑽上述主张被以为是最强有力和最根天性的阻挡设立枉法仲裁罪的来由。 我以为，任何一种法律制度都既有利益也有弱点，单方面的夸大任何一方面而对另一方面视而不见，都不是科学的立场，不可以或许得到对事物的全面熟悉，也不敷以充实论证有关主张。更况且，要论证某一法律制度是否具有存在公道性这样的基础题目，仅仅胶葛于细枝小节的优弱点之争是远远不足的，只有从本质题目上入手，才气做出最为坚硬的论证。 二、仲裁性子两分法：抉择枉法仲裁罪存废的要害 究竟上，上述利弊之争尽量沸沸扬扬，但却并非题目的要害地址。关于枉法仲裁罪的争议，最要害的题目，照旧在仲裁的性子上：也就是说，假如仲裁是左券性的，那么作为左券的一方，仲裁人或仲裁机构职员仅必要包袱民事责任；而假如仲裁是司法性的，那么仲裁人与仲裁机构职员就该当像法官一样，在必然环境下包袱刑事责任。 那么，仲裁的性子毕竟怎样呢？ 对仲裁的性子，《仲裁法》采纳了回避的立场。但不行否定的是，仲裁性子是整个仲裁制度的基本，对仲裁性子的界定是否清晰，直接相关到整个仲裁法律制度的构建。假如说在西欧等仲裁汗青久长的国度，因为其仲裁法制已经较为完整和细致，故而对仲裁性子的界定仅具有理论意义的话；那么对付中国这样的仲裁法制后起国度来说，通过建立仲裁的性子以工资敦促仲裁法制在深度和广度上的快速成长，就具有很大的实际意义了。 关于仲裁的性子，理论上首要存在四种说法：左券说、司法权说、殽杂说、自治说。许多学者都拥护殽杂说，即以为仲裁既具有契曰旌现具有司法性，⑾可以说，殽杂说较量精确地对仲裁的性子作了必然的归纳综合。然而，这一归纳综合很洪流平上如故是不明晰的，⑿也无益于办理现实题目。假如说仲裁有左券性的话，那么它属于何种左券？契曰旌想司法性之间的相关是什么？哪些题目必要首要思量仲裁的左券性，哪些必要首要思量其司法性？须知，一个永久正确的“仲裁既具有契曰旌现具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端办理方法”的结论，对付详细题目的办理是没有什么辅佐的。这就是许多本来持殽杂说的学者在接头枉法仲裁罪题目时不假思考地放弃了殽杂说的态度、而仅拿出仲裁的左券性（由于这一性子显然是排出仲裁刑事责任的）作为根基论据的缘故起因。 最初的仲裁仅具有左券性，到19世纪初阁下，各国将仲裁纳入其法制轨道，法律监视仲裁并担保其执行，这就使仲裁具有了司法性，现在的仲裁无疑分享了部门原属于诉讼的司法权。早就有学者指出，仲裁的实质是办理民商事争议的一项条约上的制度，⒀司法的监视与支持不是仲裁的实质，而是为使仲裁有法律效力的须要帮助。⒁仲裁制度最基础的属性在于当事人意思自治。⒂ 因此，左券性是仲裁的根基特征，司法性是仲裁的重要特征，但后者是衍生特征，在法律没有正式认可仲裁早年，仲裁依赖其左券性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国度司法体制支持的划一民事主体之间的法律处事举动。仲裁人运用法律常识为当事人办理争端的进程，现实上就是当事人依条约享受法律处事的进程。仲裁人出具一份裁决书与律师出具一份法律意见书并没有实质的差异，但仲裁与一样平常法律处事的区别在于，其处事内容是办理争端而非咨询或署理，且当事人通过仲裁人的处事利用其措施上的处分权。 可是，笔者并不以为因为左券性是仲裁的基本，司法性就肯定位于从属职位。⒃司法性固然是衍生的，但它是重要的，现在司法性主导仲裁历程的环境并不少见。可以绝不浮夸地说，正是司法性的发生，才令仲裁从各类ADR中脱颖而出，奠基了现在的职位。至于契曰旌想司法性哪个更为重要，必要对仲裁相关做详细说明，不行一概而论。 笔者以为，仲裁相关可分为内部相关与外部相关。仲裁的内部相关是指纯属于仲裁介入人之间的相关，涉及从订立仲裁协议到作出裁决的一系列进程。与之对应的是，仲裁的外部相关是指仲裁介入人与其他有关主体的相关，首要涉及仲裁介入人与法院和第三人的相关。仲裁的内部相关（涉及仲裁的情势、法则、法律合用、审理、裁决等）首要浮现其左券性；仲裁的外部相关（首要包罗法律对仲裁的监视、对裁决的认可与执行、仲裁与第三人的相关等）首要浮现其司法性。在办理详细题目的时辰，可以从仲裁的内部相关与外部相关的区别人手。假如某个题目被辨认为内部相关题目，那么就应该着重思量其左券性；假如被辨认为外部相关题目，就应着重思量其司法性。⒄这就是仲裁性子的两分法。 合用仲裁性子的两分法对有关仲裁责任的题目举办说明，我们不可贵出这样的结论：仲裁人与仲裁机构的责任现实上也是对仲裁的司法监视的一部门，一旦涉及到此种责任就不只仅是对当事人认真而是要进入司法措施举办追责，因而仲裁责任属于仲裁的外部相关，从司法性来考量，仲裁人与仲裁机构该当包袱相同于法官的责任，包罗刑事责任。 可见，仲裁的外部相关及其司法性是仲裁责任制度的理论基本，其存在抉择了旨在追究仲裁人或仲裁机构职员刑事责任的枉法仲裁罪的设立是公道的。理论界之以是对此存在这么大的争议，现实上与仲裁的性子一向恍惚不清直接相干。而当我们合用仲裁性子的两分法来对待有关题目的时辰，就不可贵出一个清楚而正确的结论。 三、枉法仲裁罪的设立与尊重仲裁的国际老例 许多学者以为设立枉法仲裁罪将对我国仲裁奇迹造成倒霉的国际影响。⒅那么，枉法仲裁罪的设立，是否违背当前国际上尊重仲裁的国际老例呢？是否会影响当事人或仲裁人在中国举办国际商事仲裁的起劲性呢？下面笔者将运用较量法等要领，予以说明接头。 起首，可以必定的是，尊重仲裁的国际老例在国际上是切实存在的。这一点，无论是从仲裁条款的独立性理论、仲裁司法复审的措施化倾向、照旧仲裁责任的有限宽免理论等方面都获得了十理解显的浮现。尽量各国在看待仲裁的详细做法上并不完全同等，但可以说它们概略上都对仲裁、尤其是国际商事仲裁采纳了相同的尊重立场。反过来说，正是因为各国出于成长仲裁制度、完美争端办理机制、维护经济秩序的必要，纷纷采纳支持仲裁的法子，才使得尊重仲裁的国际老例得以形成并施展浸染。事实，国际老例差异于国际风俗，它只是恣意性的国际类型，它的实验有赖于各国的承认与支持。 其次，尊重仲裁是一项较量恍惚和抽象的、原则性的国际老例，在遵循这一大原则的基本上，各国在仲裁制度的某些详细方面做法纷歧致，是正常的征象。显然，各国的国情差异，仲裁成长汗青也各异，这就抉择了各国有须要因时制宜地抉择和采纳尊重与支持仲裁的详细法子——只要这些法子概略上可以或许起到支持仲裁的独立性、保障仲裁人正当权益和当事人公道预期的结果。 一个明明的例子是，尽量今朝各国对仲裁、尤其是涉外仲裁的司法复审的范畴泛起逐渐缩减的趋势，以措施检察为主、实体检察为辅成为国际上大抵通行的做法，但不能就此以为各国对仲裁的司法复审采纳了完全同等的尺度。譬喻，英国1996年《仲裁法》尽量将措施检察划定为仲裁司法复审的首要情势，但该法第68—69条如故为当事人在特定环境下基于某些实体性来由申请法院对仲裁举办司法复审提供了空间；⒆美国《仲裁法》（联邦立法性子）和《同一仲裁法案》（树模性子）均将措施题目划定为司法复审的首要内容，但同时也将裁决以行贿、诓骗可能其他不合法要领取得，以及仲裁人全体可能个中任何一人显然左袒一方可能有贪污纳贿举动等涉及实体题目的内容列为取消裁决的来由；在德国，措施题目是取消仲裁裁决的首要来由，但依据其《民事诉讼法》第1041条和第580条的划定，伪证和渎职等涉及实体的题目也是申请取消裁决的来由；法国《民事诉讼法》固然划定法院首要就措施题目对仲裁裁决实施复审，但也应承当事人基于仲裁裁决违反合理原则可能执行裁决与民众秩序相抵触等涉及实体题目的来由而申请取消可能修改裁决；而依据中国《民事诉讼法》和《仲裁法》，人民法院对海内仲裁实施措施检察和实体检察，对涉外仲裁则仅实施措施检察。对付上述差此外存在，我们不能以为是有关国度及其立法对尊重仲裁的国际老例的违反，更不能以为必需凭证某一两个国度的做法设立整齐齐整的详细尺度。相反，这些详细划定和设施均在各自的国度起到了差异水平的支持仲裁的独立性、保障仲裁人正当权益和当事人公道预期的结果，都是切合尊重仲裁的国际老例的。虽然，可以预见的是，跟着仲裁处事在各国的繁荣成长，各国调解仲裁相关的实体法将进一步获得改造和完美、以致呈现某些“趋同”⒇状态，仲裁司法复审的范畴将更为公道，这一国际老例也将获得更好的贯彻。 除了上述例子以外，就与本文内容更为相干的仲裁归责理论而言，环境也是相同的，即，出于对仲裁的支持与尊重，各国概略上均慢慢赋予了仲裁人有限的责任宽免权，但其详细划定和设施并纷歧致。一向以来，就仲裁责任的归责而言，国际上存在着三种理论。第一种是仲裁责任宽免论。英美法系国度夸大仲裁的准司法职能，原则上赋予仲裁人相同于法官的宽免权。(21)第二种是仲裁责任理论。大陆法系国度夸大仲裁的左券性，以为仲裁人不该享有职务宽免。第三种是有限仲裁宽免论。迩来，在尊重仲裁的国际老例的影响下，夸大仲裁司法性的英美法系与夸大仲裁左券性的大陆法系有彼此接收对方概念的趋势，很多国度倾向于有前提地认可仲裁人必然范畴内的宽免权，以到达既保障仲裁人的起劲性与独立性、又防备仲裁人滥用权利的目标。好比，在德国，仲裁人不因其纰谬而对利用职务中的违约或侵权举动包袱责任，但有关措施错误的责任不在免责范畴中。(22)又如，在英国1996年《仲裁法》中，尽量宽免权被明晰授予仲裁人和仲裁机构，但仲裁职能利用者仍将为其出于“恶意”（Bad Faith）的作为或不作为包袱法律责任。可见，今朝在大大都国度的立法中，责任宽免和仲裁责任彼此渗出，从而形成了一种有限宽免的环境。并且，原则上回收仲裁责任宽免论的英美法系国度也多半在其司法实践中支持了有限仲裁宽免理论。(23)因此，关于仲裁责任的理论，可以说今朝天下上的通行做法是采纳有限宽免理论，但各国的详细做法也存在差别。 再次，关于仲裁责任是否包罗刑事责任的题目，今朝国际上存在差异做法，且此种差别带有明明的地域性；可是，此种差此外存在，并非出于对尊重仲裁的国际老例的违反或倾覆，而首要是出于各国司法传统以及仲裁法制成长水和善必要的差异。这就使得在西欧等仲裁法制发家国度，枉法仲裁罪一样平常不存在；而在亚洲等仲裁法制后起国度或地域，枉法仲裁罪则在差异水平上存在着。 迥异的司法传统是枉法仲裁罪在各国际遇差异的第一个缘故起因。 在英美法系国度，不要说枉法仲裁罪，就连枉法裁判罪都不存在——法官假如在审讯进程中有纳贿举动，直接以纳贿罪加以赏罚。而在大陆法系之内，某些国度则至少设立了枉法裁判罪，如德国《刑法》第336条，《俄罗斯联邦刑法典》第299条、第300条和第305条(24)均划定了枉法裁判罪。究其缘故起因，英美国度具有平凡法的传统，法官尽量一样平常遵循先例，但也可以在必要的时辰打破既有判例法，培育新的判例（即法官造法），故而法官不存在“枉法”一说；而大陆法系国度具有拟定法的传统，法官必需依据拟定法判案，法官尽量有自由裁量权、也被应承失足，但无论怎样不得存心违背拟定法，不然即为“枉法”。响应地，英美法系国度没有划定枉法仲裁罪，假如仲裁人在裁判进程中谋私，则直接因其所谋好处追究其刑事责任；而大陆法系许多国度也没有划定枉法仲裁罪。这好像令人难以领略，但现实上缘故起因很简朴——大陆法系国度传统上主张仲裁为一种左券举动，仲裁人不享有相同于法官的职务宽免，那么响应地，仲裁人也就不必包袱相同于法官的刑事责任。可见，就西欧国度的司法传统而言，这些国度要么不存在“枉法裁判”的观念，要么忽视仲裁的准司法职能，故而不行能赋予枉法仲裁罪存在的空间。 对比之下，亚洲的首要国度和地域，因为许多都回收了拟定法系统，故而一样平常都存在“枉法裁判”的观念，并对枉法裁判罪的设立持必定立场。好比，新加坡刑法第219条(25)，菲律宾刑法第204—206条(26)，蒙古刑法第250条(27)等，都对枉法裁判的举动作出了类型。加之在这一地域，出于传统文化的影响，公权利更多地参与社会相关的方方面面，仲裁作为一种重要而非凡的法律处事，其准司法职能在这里被更多地夸大，这势必令其在相等水平上被纳入公权利的运行机制中——但同时，我们也不得不认可，在这样的司法传统之下，仲裁也必需更多地借助公权利的支持才气获得更好地成长（尤其是在其成长初期）。(28)这就意味着，在许多亚洲国度和地域，仲裁的准司法职能不停被夸大，仲裁人不停被视为相同于法官的脚色；既然法官必要继续枉法裁判的罪责，那么仲裁人也必要继续相同的枉法裁判的罪责。这就是日本、韩国等国度和中国台湾的刑法在类型渎职犯法的时辰，明晰地将仲裁员与公事员（包罗法官在内）等同的缘故起因。 差异的仲裁法制成长水和善必要是枉法仲裁罪在各国际遇差异的第二个缘故起因。 尽量西欧等国没有设立枉法仲裁罪，尽量这一做法并不切合仲裁性子的两分法，但对仲裁实践的影响不大。由于，这些国度都属于仲裁法制较为发家的国度，它们仲裁汗青较为久长、仲裁机制运行有用、相干配套法律也较为完整，就算不直接划定枉法仲裁罪，也可以通过发家的仲裁人的道德系统和行业自律类型、以及其他相干法律机制（好比渎职罪、纳贿罪等）来节制枉法仲裁的举动及其影响。现实上，这些国度仲裁法制的成长，本来就具有较强的自发性，是摸着石头过河、一步一步成立并完美起来的，这一进程没有、也不必要太多关于仲裁性子的基本理论的指导。而我们关于仲裁性子的基本理论，恰好是在审阅并归纳仲裁法制成长汗青、总结有关履历教导的基本上，才得以提出的——虽然，这并不料味着之前全部的社会举动都是切合这一理论的，但至少，我们可以运用正确的基本理论来指导往后的社会实践，从而使后者盼望更为顺遂、走向更为公道。 而作为仲裁法制建树的后起者，面临既有仲裁法制较为落伍、仲裁机制难以行之有用的排场，亚洲的许多国度或地域客观上必要依据那些总结了仲裁成长史上履历教导的基本理论，来指导其仲裁立法的历程，并直接拟定更为先辈的、切合仲裁性子根基理论的详细法律类型。只有这样，才气够尽也许更快、更多地补充既有缺陷，并在有关的法律建树方面迎头遇上。因此，在首要引入大陆法系的拟定法系统的同时，亚洲国度和地域并没有一再大陆法系国度先将仲裁单方面地视为左券举动、比及实践中呈现题目之后再对详细法则予以调解的老路，而是从一开始就对仲裁的司法性及其在仲裁责任上的效果给以了存眷。简直，作为仲裁制度的后起地域，亚洲不行能再去一再仲裁制度发家国度几百年的成长过程，不行能守候仲裁职业水准、社会信奉和道德操守凭证正常的进度迟钝晋升，故而必要借助国度公权利，在综合两大法系英华的基本上，直接立法以敦促仲裁制度的成长。从以下日本等国度和地域的做法中，我们就对此可见一斑。 《日本刑法典》不只对仲裁人施加了等同于公事员（包罗法官在内）的刑事责任，并且对仲裁人的枉法举动作出了规制。日本刑法第197条的所有条文可以被归纳综合为“公事员和仲裁员纳贿罪”(29)，除了“纯真纳贿罪”（第197条第1项第一句）、“受托纳贿罪”（第197条第1项第二句）、“事前纳贿罪”（第197条第2项）、“间接管贿罪”（第197条之二）、“过后纳贿罪”（第197条之三第3项）、“斡旋纳贿罪”（第197条之四）以外，第197条之三第1—2项还划定了“加重纳贿罪”（该罪又被学者称为“枉法纳贿罪”(30)）。个中，第197条之三第1项(31)被日本学者称为“纳贿后枉法罪”，第2项(32)被日本学者称为“枉法后纳贿罪”。(33)可见，日本刑法固然概略上采纳了英美法系以纳贿罪束缚仲裁人举动的方法，但同时又专门对仲裁人因纳贿而枉法的举动划定了加重量刑的分罪名，这不能不说是综合思量的功效。可以说，这一做法浮现了仲裁法制新兴国度既进修西方制度、又不囿于任何法系的某种传统，兼采其长的起劲立场。而台湾地域“刑法”第124条则爽性在划定枉法裁判罪的同时明晰承认枉法仲裁罪的存在：“有审讯职务之公事员或仲裁员，为枉法之裁判或仲裁者，处一年以上七年以下有期徒刑。” 可见，在是否设立枉法仲裁罪这一题目上，并非必需套用整齐齐整的模式，各国可以依据现实环境和必要，来抉择是否设立该罪——只要这样做概略上可以或许起到尊重和支持仲裁的结果。对付仲裁法系统较为发家的西方国度而言，因为汗青传统的影响，枉法仲裁举动已经获得其他法律制度的类型；加之其仲裁责任制度已经较量完整，仲裁职业道德和自律系统高度发家，足以类型枉法仲裁举动，也就不再必要专门设立枉法仲裁罪。但对付中国这样的仲裁成长汗青较短的国度而言，因为其一方面承袭了大陆法系要求裁判者不得违背拟定法的传统，另一方面又重视仲裁的司法性、认可仲裁人有限的职务宽免；加之仲裁法律成长滞后、仲裁责任制度缺失严峻、仲裁机制运行未完全有用，既缺乏高素质的仲裁人、又缺乏尊重仲裁的社会信奉、还缺乏较高水准的仲裁职业道德与自律类型，故而设立枉法仲裁罪也就顺理成章了。不只中国云云，今朝在亚洲许多国度和地域，枉法仲裁罪可能明晰获得设立、可能在某种水平上获得设立。因此，中国设立枉法仲裁罪，不是违背尊重仲裁的国际老例的举动，而是在贯彻这一大原则的基本上，团结本国现实环境所采纳的公道的详细法子。 最后，至于枉法仲裁罪的设立是否会影响西欧等国当事人和仲裁人到中国举办国际商事仲裁起劲性的题目，应该指出：第一，在短期内，基于字面上的毛病与分歧，这种影响是存在的。事实，许多仲裁制度较为发家的西欧国度都没有设立该项罪名。面临中国设立该项罪名的环境，他们的第一回响，一定是悲观的。第二，枉法仲裁罪设立的悲观影响并不像许多人所估量的那样大。现实上，对付枉法仲裁罪的悲观立场，只不外是一种站在仲裁从业职员态度上的下意识的回响，任何理性的主体在细心地思索与权衡这个题目之后，城市发明它现实上并不会造成太大负面影响。前面已经声名，枉法仲裁罪的存在，只是意味着一种在非凡环境下追究刑事责任的也许性，对大都仲裁从业职员来讲仅具有象征性的威慑意义，仲裁从业职员承担和风险的增进微乎其微。现实上，只要当事人在中国仲裁更利便快捷、更能保障争端公正公道办理，只要仲裁从业职员确信本身有资格提供到位的法律处事、有手段在不存心违法（可能纵然存心违法但环境不严峻）的条件下举办自由裁量、有权力得到响应的酬金以及责任宽免，他们就会选择到中国仲裁。我们看到，在设立枉法仲裁罪的2006年，中国国际经济商业仲裁委员会（CIETAC）受理的涉外仲裁案件到达442件，高出2005年的427件，同比增添3．5％；这使得CIETAC在2006年受理海内案件的数目下将2．3％的环境下，其受理案件的总数目再创汗青新高；而2007年其涉外案件的受理数目固然降至429件，但与积年受案曲线较量，仍属于正常的稍微颠簸范畴，且北京总会和上海分会的涉外案件受理数目如故保持了增添。(34)第三，这一悲观影响的一连时刻不会太长。正如我前面已经指出的，西欧等国没有设立枉法仲裁罪，最基础的缘故起因，是因为其仲裁责任系统经验了恒久的成长，已经较为完整，枉法仲裁罪所可以或许起到的社会成果，已经过其他法律制度或职业道德系统所实现。而现实上，在任何国度，基于公理的要求，仲裁人都不行能享有存心滥用权柄、谋取私利、枉法裁判而不受追究的自由，这一根基准则是共通的，只不外各国实现该准则的方法要领差异罢了。在认可上述无可反驳的公理要求的基本上，西欧等国主体也会逐渐领略到，各国必要因时制宜地采纳与他们差异的方法来实现上述公理的要求。因而从恒久来讲，跟着中国国际商事仲裁奇迹的发杀青长及其国际职位的晋升，跟着中国国际商事仲裁责任制度的进一步完美，跟着各国在仲裁法制建树上的彼此领略与促进，枉法仲裁罪在中国的存在将不再带来悲观影响。 综上所述，枉法仲裁罪的设立是有利有弊、且根基上利大于弊的，但利弊之争并非题目的要害地址。关于枉法仲裁罪的争议，最要害的题目照旧在仲裁的性子上。运用仲裁性子的两分法，可发明仲裁责任属于仲裁的外部相关、应首要从司法性来考量。仲裁的外部相关及其司法性，抉择了枉法仲裁罪的设立其自己是公道的。枉法仲裁罪的设立是在贯彻尊重仲裁的国际老例的基本上，团结本国现实环境和必要所采纳的公道的详细法子。枉法仲裁罪的设立在短期内仅有较小的悲观影响，而从久远来看，枉法仲裁罪的存在不会对中国国际商事仲裁的成长带来悲观影响。 注释与参考文献 ⑴枉法裁判罪本来包罗徇私枉法罪（依据刑法第399条第1款），以及民事、行政枉法裁判罪（依据刑法第399条第2款）三个方面的内容。 ⑵拜见陈忠谦：“论枉法仲裁罪的设立当缓”，载《仲裁研究》（第七辑），法律出书社2006年版，第1页。 ⑶拜见宋连斌：“枉法裁判罪批驳”，载《北京仲裁》第62辑，法律出书社2007年版，第22-38页。 ⑷拜见张俊英：“商事仲裁枉法举动的刑事规制研究”，载《贸易当代化》2007年第4期。 ⑸拜见徐前权：“枉法仲裁罪之批驳”，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。 ⑹在海内较为势力巨子的“北大法意--中国司法案例数据库”（2．0版）中，可以搜刮到113个徇私枉法罪的案例，以及5个民事、行政枉法裁判罪的案例（别离是汪建百姓事枉法裁判案，康扩廷民事枉法裁判案，王木清民事枉法裁判、欺诈打单案，王守田民事枉法裁判案，刘日怀纳贿、贪污、民事枉法裁判案）。必要指出的是，该数据库的统计并非完全，尚有一些可搜刮到的民事、行政枉法裁判罪的案例（好比吕正秋民事枉法裁判案，廖庆一民事枉法裁判、诈骗案，龚才来伪造司法文书、民事枉法裁判案等等）未收入。 ⑺好比，2006年底，存心杀戮11人的邱兴华被陕西高院终审宣判极刑并当即执行；2007年头，邱兴华之妻不平讯断向最高院申说，并同时委托律师对邱兴华案件的公诉、审讯和极刑复核的主诉查看官、审讯和复核法官，提出包罗枉法裁判在内的有罪控诉。尽量此事之后不了了之，但已足以证明，枉法裁判罪的存在确实可以或许为当事人在某种环境下寻求某种接济提供渠道。 ⑻这四种措施检察包罗：第一，当事人在条约中是否订有仲裁条款可能过后是否告竣书面仲裁协议；第二，被申请人是否获得指定仲裁人可能举办仲裁措施的关照，可能是否因为其他不属于被申请人认真的缘故起因未能汇报意见的；第三，仲裁庭构成可能仲裁的措施是否与仲裁法则不符；第四，裁决的事项是否属于仲裁协议的范畴可能仲裁机构无权仲裁的。 ⑼拜见徐前权：“枉法仲裁罪之批驳”，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。 ⑽拜见徐前权：“仲裁人法律责任之检修”（上），载《仲裁研究》（第九辑），法律出书社2006年版，第35页。 ⑾See Alan Redfern & Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，2nd edition，Sweet and Maxwell．1991．p．8．：Sauser-Hall，L'arbitrage en droit international prive，Annuaire de l'institut de Droit International，1952，p．469．；[英]施米托夫著：《国际商业法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出书社1993年版，第598页；赵秀文著：《国际商事仲裁及其合用法律研究》，北京大学出书社2002年版，第5页；韩健著：《当代国际商事仲裁的理论与实践》，法律出书社2000年版，第38页；郑远民等编著：《国际私法：国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》，中信出书社2002年版，第210页；谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出书社1995年版，第11页。 ⑿有学者评价道，殽杂说貌似公允，实则恍惚。拜见黄进、徐前权、宋连斌编著：《仲裁法学》，中国政法大学出书社1997年版，第5页。 ⒀拜见赵秀文著：《香港仲裁制度》，河南人民出书社1997年版，第2页。 ⒁See Anthony Walton & Mary Vitoria，Russell on the Law of Arbitration，20th edition，Stevens & Sons，1982，p．1． ⒂拜见陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出书社1998年版，第9页。相同的表述还可见宋连斌著：《国际商事仲裁统领权研究》，法律出书社2000年版，第16页；李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出书社1994年版，第246页。 ⒃有的学者是持此种概念的，拜见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出书社1994年版，第139页。 ⒄拜见罗国强：“论仲裁的性子”，载《仲裁与法律》（第94辑），法律出书社2004年版，第48页。 ⒅拜见徐前权：“仲裁人法律责任之检修”（下），载《仲裁研究》（第十一辑），法律出书社2007年版，第26页。 ⒆依据英国1996年《仲裁法》第68条第1款和第2款，当事人可以依据以下来由对仲裁裁决提出抗辩：仲裁庭未能遵守其根基职责，即未能合理、公正地断案，在实验仲裁进程中未能不左袒任何一方；以诓骗本领取得仲裁裁决；裁决自己或取得裁决的本领违背民众政策；在实验仲裁措施中或在仲裁裁决中存在任何非法举动等。上述来由显然涉及到某些涉及实体法律题目。而依据该法第69条第1款到第3款，在当事人没有其它告竣其他协议的条件下，只要当事人可以或许让法院信托以下形式的存在，则可以就裁决书中的实体法律题目向法院上诉：仲裁裁决对有关法律题目的认定会在实体上影响当事人一方或多方的权益；按照裁决认定的究竟，仲裁庭对有关题目作出的抉择显然是错误的；此项题目具有广泛的民众重要性，而仲裁庭对此题目作出的抉择至少有重大疑问。 ⒇法律趋同化，一样平常是指差异国度的法律，跟着国际来昔日益成长的必要，逐渐彼此接收、彼此渗出，从而趋于靠近同等的征象。拜见李双元著：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出书社1999年版，第449页。笔者以为，必要留意的是，法律的趋同仅指一种倾向，而毫不料味着各王法律（哪怕只在某一个部分上的）现实上的同等。 (21)See Alan Redfern and Marfin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet and Maxwell，1986，pp．205-206． (22)See Volkerb Trieble and Johns Hyden，Immunity of Arbitration in Gennany Law，Julian．D．M．Lew edited，Immunity of Arhitration，London Lord Publishing Co.，1990，p．46． (23)拜见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出书社1994年版，第113-114页。 (24)俄罗斯刑法第299条、第300条和第305条所类型的枉法裁判举动别离为：对明知无罪的人追究刑事责任；犯科免去刑事责任；存心做出不合理的刑事讯断、民事讯断或其他裁判。 (25)该条划定：“任何公事员在司法诉讼的任何阶段，恶意建造或宣布任何明知是违反法律划定的陈诉、呼吁、裁决、抉择的，处7年以下有期徒刑，或赏罚金，或两罚并处。” (26)该国刑法第204-206条所划定的罪名依次为：存心枉法裁判罪、疏忽大意枉法裁判罪、不公中间裁决罪。 (27)该条罪名为“做出犯科裁判”。 (28)从这一意义上讲，尽量现在仲裁机构的民间化是切合尊重仲裁的国际老例的正确成长路向，包罗中国在内的亚洲国度和地域也正在朝着这一偏向提高；但不行否定的是，在仲裁制度成立的初期，仲裁机构的“官方化”或“半官方化”客观上起到了晋升仲裁机构势力巨子、促使公众接管仲裁的浸染，实为仲裁制度在这一地域顺遂成立所不行或缺的一个身分。 (29)其根基划定是：“公事员或仲裁人，关于其职务实验不合法举动或不实验该当实验的举动，收受、要求或约定行贿，是纳贿罪。” (30)拜见黎宏著：《日本刑法精义》，中国查看出书社2004年版，第510页。 (31)该项划定：“公事员可能仲裁员犯前二条之罪，因而实验不合法举动，可能不实验恰当举动的，处一年以上有期惩役。” (32)该项划定：“公事员可能仲裁员，就其职务上实验不合法举动，可能不实验恰当举动，而收受、要求或约定行贿，可能使他人向圈外人提供行贿，或要求、约定向圈外人提供行贿的，与前项同。” (33)拜见[日]西田典之著：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出书社2007年版，第392页。 (34)拜见“中国国际经济商业仲裁委员会统计数据”，载http：//www．cietac．org/AboutUS/AboutUS4Read．aep/2008年7月20日。 罗国强 【作者先容】武汉大学国际法研究所。 【文章来历】《中国刑事法杂志》2009年第1期。 (责任编辑：admin) 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