案例１：黄某系某民办银行信贷员，黄某与朋友许某、徐某内外勾结，由许某、徐某私刻造币厂的公章，以造币厂的名义在民办银行设立账户，并用造币厂提供的企业代码证等材料在民办银行申请了贷款额度，此后，黄某利用负责造币厂存、贷款的职务便利，先后以造币厂的名义向民办银行申请贷款数十次，骗得贷款数亿元，与许某、徐某私分。

    案例２：行为人蔡某系储蓄所信贷员，其利用职务上的便利擅自将自己负责掌管的储户资金９００万元划出，占为己有。经查，蔡某为了使划出的资金在账面上手续齐全，私刻了储户的印鉴章、以储户的名义伪造了本票。

    分歧意见：对于上述第一个案件，存在的争议是：黄某与许某、徐某是构成职务侵占罪的共同犯罪还是贷款诈骗罪的共同犯罪？有人认为，黄某的行为在本质上就是职务侵占，许某、徐某私刻造币厂的公章，在黄某所在民办银行设立虚假账户，不过是为黄某的职务侵占提供帮助条件，因此，黄某与许某、徐某属于内外勾结的职务侵占罪之共同犯罪。有人则认为，三行为人的行为属于职务侵占罪与贷款诈骗罪的想象竞合犯或者法条竞合。

    对于上述第二个案件，一种观点认为，蔡某使用伪造的本票进行金融票据诈骗行为，符合票据诈骗罪的特征，这一行为性质不受其利用职务便利的影响；第二种观点认为，蔡某构成职务侵占罪与票据诈骗罪的想象竞合犯或者法条竞合；第三种观点认为，蔡某属于伪造金融票证罪与职务侵占罪的牵连犯，蔡某伪造本票的目的在于职务侵占，按照牵连犯从一重罪处断的原则，对蔡某应以伪造金融票证罪定罪处罚。

    评析：笔者认为，银行职员利用职务进行金融诈骗的行为，应当按照职务侵占罪定罪处罚，不存在法条竞合或想象竞合犯的问题；上述两个案件中，对行为人均应以职务侵占罪一罪定罪处罚。主要理由是：

    其一，职务侵占罪的犯罪构成，应当理解为一种特殊的盗窃、诈骗、侵占犯罪构成。刑法第二百七十一条虽然将职务侵占罪的客观行为描述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，但是，从刑法对职务侵占罪和贪污罪的规范描述进行系统解释，毫无疑问，职务侵占罪在客观行为上应与贪污罪一致。从犯罪现象来看，职务侵占罪也都是利用职务便利实施的盗窃、诈骗，如监守自盗、虚报冒领，等等。所以，职务侵占罪的犯罪构成中理所当然地包含利用职务上的便利进行金融诈骗的行为。

    其二，法条竞合是指刑法分则的数法条之间，在犯罪构成要件上存在必然的包容或者交叉关系。这种现象的产生原理是刑法分则条文的错综复杂，其特点是仅仅从规范上即可判断——不同法条规定的此罪与彼罪之间外延上有交叉重合，典型的如普通诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪。由法条竞合的特点决定，职务侵占罪与金融诈骗罪的法条之间，并不存在竞合关系，因为职务侵占罪除了可以通过诈骗行为实现外，还可以通过盗窃行为实现，职务侵占罪与金融诈骗罪的法条之间没有必然的交叉重合关系。

    其三，银行职员利用职务进行金融诈骗的行为，也不成立职务侵占罪与金融诈骗罪的想象竞合犯形态。想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪，这种罪数形态成立的前提必须是在形式上存在数个犯罪构成，即行为人的同一行为同时符合的数个犯罪构成。但是，必须注意，犯罪构成是具有实质内容的，如果实际发生的行为完全能够被某一个犯罪构成的要件所包容，就应当认为这个行为只符合一个犯罪构成。如前所述，职务侵占罪的犯罪构成本身是可以完全包容银行职员利用职务进行金融诈骗的，所以，这种行为并不具有既符合职务侵占罪的构成，又同时符合金融诈骗罪的构成的特征。否则，必然造成罪数判断标准的混乱，造成定罪量刑上的错误。因为如果把许多具有特定外延的犯罪构成人为地分割开来，都可以使一罪变成数罪，而这与罪数理论的宗旨是相悖的。

    事实上，如果将银行职员利用职务进行金融诈骗的行为判断为想象竞合犯，那么深入下去，所有职务侵占行为、贪污行为都可以被认为是职务侵占罪或者贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等罪的想象竞合犯，而根据想象竞合犯从一重罪处断的原则进行处断，职务侵占罪和贪污罪在刑法中就可能虚置。比较而言，盗窃罪、诈骗罪和金融诈骗罪都是重罪，在肯定想象竞合犯的前提下适用的就基本是盗窃罪和诈骗罪而不可能是职务侵占罪了。

    在司法实践中，有人提出这样的反对理由：普通人员实施贷款诈骗、票据诈骗等行为尚且构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪，处刑最高可至无期徒刑甚至死刑，而银行职员利用其职务便利进行金融诈骗行为危害更大，却反而不能以金融诈骗罪定罪处罚，只能以最高法定刑为十五年有期徒刑的职务侵占罪定罪处罚，这种处理显失刑罚的公平。笔者认为，造成这种现象的原因是立法现实，我们不应通过混淆罪数判断标准去解决问题，而只能通过立法完善予以调整；在司法裁判中，恪守罪刑法定原则、遵循犯罪构成原理，始终是优先的。作者：肖中华

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