依笔者肤见，要正确理会“操作职务上的便利”，有须要切磋以下两个题目：一是“职务”的根基寄义是什么；二是“职务”的常见举动表视行哪些？简言之，“职务”的内在与外延是什么？

    就内在而言，“职务”的根基寄义是指地位划定该当接受的事变。从刑法表明角度看，这里有两个要点值得说起：其一，职务是一项事变，不能与“权柄”画等号；亦即不能把“操作职务上的便利”仅仅表明为“操作权柄便利”。由于，一样平常说来，“事变”的寄义相对较广一些，既包罗在必然单元中继续解决职责，也包罗从事详细的营业运动。相对而言，“权柄”的寄义则窄一些，它轻易仅与担负单元的解决职责相接洽。前述主张王某的举动该当认定偷盗罪的概念，正是基于把职务与权柄相称同的见识，以为王某只是手机出产企业中的工人，并非担负解决权柄者，因而其没有职务或权柄可言，从而得出结论，王某实验窃取举动所操作的不是“权柄”或“职务上的便利”，而是从事详细组装事变的“事变前提便利”。可见，假如把“职务”与“权柄”相混同，则势必不妥缩小职务侵略罪的认定范畴。其二，职务是一项由单元分派给举动人一连地、重复地从事的事变，即继续职务每每具有相对不变性的特点。假如是单元姑且一次性地委托举动人从事某项事宜，举动人乘机实验侵略举动的，一样平常不宜认定为“操作职务上的便利”而实验的职务侵略罪。譬喻，被告人江某得知某企业有一批积存产物急于倾销，便主动上门接洽代为倾销并按比例提成事件。厥后，江某没有按约将贩卖款２０余万元转交给委托单元，而是携款逃逸。因为江某不是上述企业聘任的、在一段时期内相对牢靠地从事产物倾销营业的职员，其身份不属于刑法第二百七十一条所要求的“企业职员”，其乘机实验的侵略举动也不能认定为系“操作职务上的便利”而实验。假如忽视了继续职务该当具有相对不变性之特征，将操作单元姑且一次性地委托举动人从事某项事宜的机遇也视为“操作职务上的便利”，则难以划清职务侵略罪与侵略罪的边界。质言之，毕竟举动人是操作一连地、重复地从事单元事变的便利，照旧操作姑且一次性地接管单元的委托从事某项事宜的机遇，这是职务侵略罪与侵略罪在客观方面的重要区别地址。复举一例再作声名：被告人阳某原系某公司司机，平常常常驾车送公司出纳员赴银行提取单元的人为款。一次，公司出纳员因身材不适请阳某代为提款，阳某提款４０余万元后卷款而逃。对其举动怎样定性，一种意见以为，阳某是上述公司职员，其所从事的驾车及提款事宜都是单元的事变。对其乘机实验的侵略举动，该当认定为职务侵略罪。笔者觉得，尽量阳某系公司职员无疑，但提取单元的人为款不是阳某的本职事变，而是公司出纳员的事变职责；现实上阳某系姑且一次性地接管出纳员的个人委托而代领单元的人为款，不属于操作了本人职务上的便利前提而实验侵略，因而其举动不宜认定为职务侵略罪。由此可知，对付“职务”内在的领略，既不能与“权柄”画等号，从而导致失之过窄，甚至夹杂与偷盗等罪的边界；同时也不能与“姑且一次性地接管委托从事某项单元事宜的机遇”相混同，从而导致失之过宽，甚至夹杂与侵略罪的边界。

    就“职务”的外延来说，一样平常以为包罗主管、解决、经手单元财物几种气象。详言之，“主管”是指举动人虽不详细解决、经手单元财物，但对单元财物的调拨、布置、利器具有抉择权。如公司的总司理在必然范畴内拥有调配、处理单元家产的权利。“解决”是指举动人对单元财物直接负有保管、处理赏罚、行使的职责，亦即对单元财物具有必然的处理权。如企业的管帐负有解决单元财政的职责。“经手”是指举动人虽不负有解决、处理单元财物的职责，但因事变必要、单元财物一度由其经手，举动人对单元财物具有姑且的现实节制权。如前述被告人王某窃取单元手机的举动，就是操作了认真组装手机进程中“经手”单元财物的“职务便利”而实验的。由此不丢脸出，无论是举动人对单元财物的支配、抉择权，必然的处理权，照旧姑且的现实节制权，均以举动人所担负的单元职责为基本，或曰均因举动人所担负的单元职责而发生。伸言之，只有举动人操作本人职责范畴内的、对单元财物的必然权限而实验的侵略举动，才属于“操作职务上的便利”而实验的侵略单元财物的犯法，因而该当认定为职务侵略罪。假如举动人与犯科占有的单元财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是操作了事变中易于打仗他人解决、经手中的单元财物，可能认识作案情形的便利前提，则属于“操作事变前提便利”，由此实验的家产犯法，该当按照举动人详细回收的犯科占有单元财物的差异本领，别离认定为偷盗、诈骗可能侵略罪。

    为了完备领略职务侵略罪中“职务”的根基寄义，还应赘及的题目是，本罪所讲的操作主管、解决、经手单元财物的职务便利，均不包括国度事恋职员操作从事“公事”的职务便利在内。详细而言，国度事恋职员操作在国有单元中从事主管、解决、经手单元财物的职务便利，可能操作被委派到非国有单元中从事解决事变的职务便利而实验的侵略举动，该当依法认定贪污罪。只有国有单元中从事“劳务”的职员，可能非国有单元中除国有单元“委派职员”以外的其他事恋职员，操作职务上的便利而实验的侵略单元财物的举动，才该当依法认定职务侵略罪。约言之，贪污罪与职务侵略罪的客观方面均有“操作职务上的便利”的雷同罪状表述，但二者的根基寄义及认定范畴却不尽雷同，在司法实践中，该当留意将二者区分隔来。

上海市高级人民法院 黄祥青

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