刑法根基原则的法条配置与实际差距——基于立法与司法的近况说明宣布日期：2011-11-14 文章来历：互联网一、关于

　一、关于罪刑法定原则的说明
　　（一）罪刑法定的立法平衡

　　罪刑法定原则的法定化，不应当仅仅示意为形成于法条的笔墨。作为一项根基刑法原则，罪刑法定原则起首应看成为一项立法指导原则而被贯串于刑法典及其他刑事法律类型之中。基于此，罪刑法定原则由纯真的法条笔墨转化为实际法治的条件，在于刑法典关于罪责刑的立法配置该当明晰、详细、公道、合理，并同时浮现民主、科学、文明、前进的立法趋势。可是，中国1997年刑法典在确治罪刑法法定原则的同时，却并未在法条配置上全面贯彻罪刑法定原则，而是存在诸多立法失衡之处，尤其示意为罪责刑相关的不相和谐，从而形成与罪刑法定抱负模式并存的法典缺憾。详细示意为以下两种环境：

　　1.罪刑配置模式的不完备

　　刑法是各类法律的保障力气和种种违法举动的最后制裁力气，在类型模式的配置上，该当采纳“榨取性类型＋惩办性类型”可能“呼吁性类型＋惩办性类型”的模式，换言之，对付违背刑礼貌定的举动，该当陪伴着必然的带有疾苦性的后续性刑事制裁法子。换言之，罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有榨取性类型（可能呼吁性类型）而没有惩办性类型，也不能仅有惩办性类型而没有榨取性类型（可能呼吁性类型）。可是1997年刑法典中的法条配置与罪刑类型的建构，却在某些方面无视此种模式，并故意有时地自行配置追究犯法的措施性障碍，从而导致有罪不能罚可能违法不能究。

　　其一，有罪不能罚。

　　因为法条配置的逻辑裂痕，导致严酷遵照罪刑法定原则的刑事追究对付某些犯法而言将变得坚苦重重。譬喻对付侵略罪。1997年新刑法典将侵略罪划定为告诉才处理赏罚的犯法。（注：按照刑法第98条的划定，告诉才处理赏罚，是指被害人告诉才处理赏罚。假如被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民查看院和被害人的明日支属也可以告诉。）可是该当留意，侵略罪是告诉才处理赏罚的犯法。假如被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民查看院和被害人的明日支属也可以告诉。“按照”被害人“存在明日支属、以及被害人可被强制、威吓等立礼貌定，中国刑法学界同等以为这里所称的被害人只能限于天然人而不行能是单元（法人）。基于此，假如犯法人所侵略的财物属于国民私家全部的财物时，则非经被害人本人告诉才处理赏罚。可是，按照刑法学界的通论，（注：拜见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出书社1998年版，第789页。）本罪的犯法工具是公私财物。这就激发一个题目，当本罪的犯法工具是国有财物及其他民众财物时，该当由谁来告诉呢？倘若由国度的有关司法构造来利用告诉权，则侵略罪将转化为公诉罪，这就直接违反了侵略罪是告诉才处理赏罚犯法的立法宗旨，也违反了罪刑法定原则，这显然是一个抵牾。这一抵牾的呈现，笔者以为完满是因为立法构造的疏忽所造成的。立法的疏忽，显然该当通过立法的逐渐修改、完美来加以办理。可是对付当前法律的划定，则又不能存心曲解加以执行，这就面对着一个两难决议：假如认可侵略罪是告诉才处理赏罚犯法，那么侵略民众财物的举动，不管其所侵略的民众财物数额何等大，情节何等严峻，均不能追究举动人的法律责任，不然将是对罪刑法定原则的直接攻击与违反；假如为了将民众财物与国民私家全部的财物等量齐观加以平等掩护，则将使方才修订通过的新刑法典关于告诉才处理赏罚犯法的划定化为一纸空文。

　　对付侵略罪所呈现的上述立法与司法抵牾，笔者以为，较为公道的处理赏罚方法是采纳司法改观性法子，即认可某些相干国度构造享有代行告诉权即求刑权。换言之，该当在理论上和司法实务中认可某些国度全部的民众财物的主管构造，譬喻文物解决局、国有资产解决局等构造享有对此案件的求刑权即告诉权，也即产生侵略国度全部的埋藏物、忘记物等环境时，由上述文物解决局等行政构造代行告诉权即求刑权，从而公道办理此类犯法的立法与司法斗嘴，掩护国度财物不受犯科加害。

　　其二，违法不能究。

　　因为刑法典的多少条文只存在呼吁性类型而未配置处罚性类型，从而不只使得条文自己变得毫有时义，并且直接激发的负面效应是，导致对违背刑法的此类举动不能追究，从而摇动了刑法作为严肃性制裁类型的势力巨子性。譬喻1997年刑法典第100 条划定：“依法受过刑事赏罚的人，在入伍、就业的时辰，该当如实向有关单元陈诉本身曾受过刑事赏罚，不得遮盖。”可是，对遮盖不报的，刑法典却没有划定处罚性类型。有学者将此种立礼貌定称之为“无盾立法”，即没有处罚性类型作为后援的立法。（注：拜见候国云、白岫云著：《新刑法疑难题目理会与合用》，中国查看出书社1998年版，第175页。）该当指出，由刑事立法配置呼吁性类型却不由刑事立法配置处罚性类型，导致对违背自身类型的举动无权追究的法典配置，无疑使罪刑法定原则处于忧伤的田地。

　　对付此种未附带处罚性类型的条文，笔者以为较为公道的立法调停法子只能是，在有机遇修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文爽性予以删除，以停止挥霍立法容量，同时停止因法条配置的纰漏性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的势力巨子性和不容加害性。

　　2.罪责刑虚置

　　罪刑法定原则的应有之义，不只仅在于“法无明文划定不为罪”和“法无明文划定不赏罚”，还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限定随意“入人于罪”的同时，也肯定包括防备随意作除罪化处理赏罚。而1997年刑法典的立法随意性则造成了浩瀚法条所建立的罪责刑相关基础无法现实合用，从而在法条空涨的表象下浮现出实质的立法虚置。这种变异征象首要表此刻渎职罪的立法配置上，详细示意为；第一，第397条所划定的渎职罪主体为国度构造事恋职员，使得非国度构造事恋职员的渎职犯法举动无法被追究；第二，某些详细渎职犯法主体范畴过窄，且与现实发案特点不符，倒霉于冲击犯法；第三，“国度构造事恋职员”在现实认定中存在坚苦，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。（注：拜见敬大力大举等：《对渎职罪立法、司法中存在题目的观测与思索》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。）可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条计划是颇有可议之处的，某些法条的现实合用机遇几近于零，譬喻失职造成贵重文物损毁、流失罪，因为法条将其主体限制为国度构造事恋职员，从而导致对付博物馆、图书馆、眷念馆等保管文物的各级奇迹单元而言，因为其事恋职员基础不行能属于“国度构造”事恋职员，因而因为主体不符而基础不行能组成犯法，从而导致罪责刑虚置。

　　对付此种挥霍立法能量的罪责刑虚置环境，笔者以为，从司法上对付犯法主体作出再表明可能从头界定肯定导致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接攻击与违反，因而较不行取。因此，办理此一题目的公道途径，该当是尽快由立法构造对某些犯法主体的范畴作出公道的立法性表明，以办理司法中实际存在的现实狐疑与有罪不能罚之抵牾。

　　（二）罪刑法定的司法运作

　　1.司法表明侵入立律例模

　　曾有学者以为，我国不实施三权分立，最高司法构造该当享有司法立法权，可能叫准立法权，它可以按照现实必要创制新的法律类型。笔者以为这种概念没有法律依据，更不切合宪礼貌定。不错，司法表明具有法律效力，但它事实差异于法律，并且它仅仅是“应用法律”的表明，就不能像立法构造那样自由地在法律划定之外，创制为现行法律所不能海涵的法律类型。可是今朝我国却存在司法表明大局限侵入立法权规模的环境。

　　2.表明主体的正当性题目

　　无论是基于1979年刑法典照旧1997年刑法典所颁行的司法表明，均存在无权主体参加拟定司法表明的环境，这首要示意为作为国度行政构造的公安部的参与。譬喻在1998年3月26 日公安部还与“两高”配合宣布了《关于偷盗罪数额认定尺度题目的划定》。

　　3.对付被告人权益的漠视

　　罪刑法定原则的本质是保障人权，限定立法和司法权。僵持有利于被告人的表明原则无疑是罪刑法定原则应有精力的浮现。而当前倒霉于被告人的司法表明大量存在：譬喻关于溯及力的划定，1997年刑法典修订通事后，最高人民法院关于时刻效力的司法表明如故有此种倾向，譬喻对累犯的前后合用法律的划定，如故是倒霉于被告人的：“前罪判处的刑罚已经执行完毕可能赦宥，在1997年9月30 日早年又犯该当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否组成累犯，合用修订前的刑法第61条的划定；1997年10月1日往后又犯该当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否组成累犯，合用刑法第65条的划定。”（注：拜见最高人民法院《关于合用刑法时刻效力划定多少题目的表明》，1997年9月25 日最高人民法院审讯委员会第937次集会会议通过，自1997年10月1日起施行。）众所周知，按照1979年刑法典的划定，累犯的前后罪之间的时刻限度该当为3年，而按照1997年刑法典的划定，这一时刻度变为5年。因此以上司法表明意味着，假如犯法人在1997年10月1日新刑法典见效之前曾经犯过罪，纵然截至1997年10月1日已经4年零364天，已经远远高出1979 年刑法典所配置的累犯3年的组成限期，但如故也许在当天由于犯新罪而组成累犯。

　　二、关于刑法眼前大家划一原则的说明

　　（一）刑法眼前大家划一原则的立法缺憾

　　刑法眼前大家划一原则的法典化，旨在建议公正的刑法合用模式。从宏观上讲，1997年刑法典总体贯彻了刑法眼前大家划一的原则，但该当指出的是，此种贯彻却并不是始终如一的。

　　1.基于全部制情势而导致的不服等题目

　　这一点不只表此刻罪名配置的总体比重上，更表此刻已有罪名的法定刑罚配置上。譬喻对付具有相似性的贪污罪和职务侵略罪，前者的法定最高刑罚为极刑，且刑罚系统精密，分为上下跟尾的9个幅度；尔后者的法定最高刑罚则仅为15年有期徒刑，并且仅配置两个刑罚幅度。

　　对付立法上存在的基于全部制情势而导致的刑法掩护力度的不服等，笔者以为，该当通过刑事立法的循规蹈矩式的厘革加以调解，以实现公有制与其他全部制情势在受刑法掩护水和善掩护力度上的互相和谐与划一，实现平等危害举动具有同样的刑罚效果，从而实现立法上的刑法眼前大家划一原则。

　　2.单元犯法与天然人犯法之间的划一题目

　　譬喻对付集资诈骗罪，原《关于惩办粉碎金融秩序犯法的抉择》对付单元犯法和天然人犯法的法定最高刑罚配置均为极刑，而新刑法典则将单元犯该罪的法定刑罚降为无期徒刑，即不再合用极刑。对付纳贿罪，天然人犯法的法定刑存在9个量刑幅度，而且最高刑为极刑；而对付单元纳贿罪而言，则只有一个量刑幅度，最高刑也仅为5年有期徒刑。从实质上看，单元犯法的危害性并不比个人犯法更轻，或者在某种水平上更重于平凡的配合犯法。由于有组织的集体实验的犯法所开释的反社会的逆向能量可能说社会危害性显然较之一样平常配合犯法更为严峻，具有某种工商挂号情势可能犯意形成情势可否成为减免刑事责任的按照值得猜疑。

　　（二）刑法眼前大家划一原则的司法难点

　　1.关于罚金的司法合用

　　中国当前的司法实践在罚金合用上的题目是，单赏罚金环境的增多以及罚金最高数额的限定等身分，不只造成对部门人的罚金刑合用基础未发生任何刑罚结果，反而揠苗助长，无关痛痒的罚金成为对犯法人本人的勉励和纵容，并激发社会公家发生有钱即可赎罪的不公正感。其它，地域经济性成长不服衡等身分所带来的私家财产不服衡，也更形成对刑法眼前大家划一原则的实质性攻击。基于此种环境，按照地域性经济成长程度和犯法人本人经济收入环境、家庭家产等身分拟定实际可行的罚金刑合用模子，该当慢慢为最高司法构造所思量和存眷。

　　2.宏观上的不服等近况

　　刑法眼前大家划一不只仅是微观上的个案之治罪量刑的大家划一，还该当浮现为宏观司法上之刑法眼前大家划一。可是，从我国的实际司法环境来看，差异法院对付相同犯法的赏罚常常轻重悬殊。

　　对付宏观司法近况存在的个案之间的合用刑法的不服等，笔者以为，除了大力大举增强司法素质教诲，进步司法事恋职员的个人营业素质和执法程度以外，为做到宏观上的司法同一和和谐，浮现宏观上的罪责刑对称与罪责刑平衡，可以思量采纳以下方法：起首，进一步增强司法表明事变，为正确合用刑罚提供明晰、详细、同一的量化尺度，以做到宏观尺度同一，镌汰司法自由裁量权和裁量跨度。其次，增强刑事司法判例的编篡事变，重视既有公道化判例对付刑事审讯事变的参考和指导浸染。其三，改造量刑要领，慢慢实现量刑的类型化、科学化和当代化，镌汰量刑进程中所浮现的法官个人情绪身分、司法地区性身分，等等。

　　（三）刑法眼前大家划一原则的辩证领略

　　关于刑法眼前大家划一原则，该当存在一个合乎逻辑的辩证熟悉。先天的人权是划一的，可是与生俱来的享受人权的手段是有不同的，因而人与人之间的不服等有着无能否定的天然基本。（注：拜见邓子滨：《有关刑法眼前大家划一原则的几个题目》，载《刑法实验中的重点难点题目研究》，法律出书社1998年版，第208页。）教诲水平、保原谅况、民族风俗、文明进化水划一身分所造成的不服等是实际存在的。同时，基于阶层压制、种族小看等错综伟大的社会来源又工资地加剧了这种不服等。作为维护社会善良风尚和正常秩序的刑事法律，其终极目标之一即在于保障人权，使社会公家更为划一地享受天然财产和人文财产。因此，为缩小前述差距，包罗中国刑法在内的各国刑法中所建立的很多制度的原始起点，即在于钻营刑法眼前的实质划一：其一，以情势上的不服等来追究实质上的刑法眼前大家划一。譬喻新刑法典第90条关于民族自治处所变通可能增补刑法的划定，即浮现了这一实质划一性原则，这首要是因为民族之间存在汗青遗留下来的不服等而要求刑法典以出格条文、以非凡情势上的不服等来钻营各民族在合用刑法典时的实质上的划一；其二，刑法眼前大家划一，并不是均匀主义。划一僻静均是两个观念。划一不便是在各方面实施绝对均等的头脑。法条的某些不服等每每表白了究竟上的划一。譬喻对付未成年人犯法的减免刑事责任的非凡划定，等等。同时，法条的某些不服等也是以较小好处听从较大好处的必要，这是更大范畴内和更深条理上划一权的浮现，譬喻关于审讯时有身的妇女不合用极刑的划定，等等。对此该当指出的是，此种对量刑有影响的加减身份，是由法律基于特定刑事政策、基于惩办与提防犯法的必要而预先作出的划定，（注：拜见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出书社1997年版，第101页。）因而对付过后呈现的犯法尤其是对付具有同类身份者而言，也浮现了刑法眼前大家划一的原则。换言之，刑法眼前大家划一原则并不否认因犯法人可能被害人的个人环境而在立法上、司法上应承治罪量刑有其切合刑法合理性的区别性看待。（注：拜见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出书社1997年版，第56页。）

　　基于以上熟悉，刑事立法上所示意出的某些情势上的不服等，现实上正是刑法眼前大家划一原则在更深条理上的浮现。可是，对付刑事立法上所浮现出的有违刑法眼前大家划一原则的立法缺憾和刑事司法进程中有违刑法眼前大家划一原则的司法缺憾，却该当尽快通过立法调停性法子和细化司法表明等方法来加以办理，以免使刑法眼前大家划一原则成为一纸空文，形因素则性类型对总则性类型的攻击和司法操纵对立礼貌定的攻击。

　　三、关于罪责刑相顺应原则的说明

　　刑事立法上的罪责刑对称与司法上的罪责刑相顺应，是各国刑事立法、司法及刑法理论研究所追求的抱负方针之一。早在数百年前，贝卡里亚就在其名著《论犯法与刑罚》中配置了一个罪刑路线，（注：拜见〔意〕贝卡里亚：《论犯法与刑罚》，西南政法学院1980 年印行，第17页。）意图实现立法与司法上之罪刑相关对称和罪刑相顺应。可是时至今天，罪责刑相顺应如故可以说是一个遥不行及的方针，这一点对付各国刑事立法与司法来说莫不云云，中国之刑事立法与司法也不破例。

　　（一）罪责刑相关差池称之立法浮现

　　中国1997年方才修订通过之刑法典，固然举办了较大局限的类型重置与制度创新，可是个中如故存在在很多令人遗憾之处。罪责刑相关的差池称可能说罪责刑相关的逻辑异化，就显然属于此种环境。详细而言，中国刑事立法上的罪责刑相关差池称，示意在以下几个方面：

　　1.罪轻而刑重之差池称

　　罪轻而刑重之罪刑相关差池称，示意为犯法较轻而刑罚配置过重，从而导致罪刑副黄异而差池称。譬喻，新刑法典第232 条所划定的存心杀人罪，其法定刑为“极刑、无期徒刑可能10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”而第234条所配置的存心危险罪则划定：“致人死亡”的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑可能极刑。从情势上看，此种法定刑配置就存心杀人罪与存心危险罪自己而言，并无差池称之处。可是，假如将二者相团结加以思量，则显然存在不和谐之处，并直接导致个罪之罪刑相关的差池称：即存在直接杀人存心的杀人罪，其法定刑罚较之不存在直接杀人存心的存心危险罪（致人死亡）也许会更轻，由于存心杀人罪之法定刑罚尚存在“3年以上10 年以下有期徒刑”这一量刑幅度。这显然是一种立法的逻辑抵牾。

　　2.重罪举动轻罪化处理赏罚之差池称

　　罪刑对称之立法要求，不只仅浮现为“罪”与“刑”之间相关的对称与平衡，并且该当浮现为对犯法举动治罪之内涵对称性，以及对犯法举动赏罚之内涵对称性。因此，仅仅作到犯法举动与法定刑罚之间的平衡与对称，而弃犯法举动与定性罪名之间的平衡和对称于掉臂，如故是罪刑相关差池称的示意。可是，新刑法典中却存在多处重罪举动轻罪化处理赏罚之环境。譬喻，刑法典第239条绑架罪划定：“杀戮被绑架人的，正法刑。”从这一法条划定来看，对付杀戮被绑架人的犯法举动之法定刑罚足以起到应有的处罚成果和威慑成果。可是，从罪名和犯法举动的定性说明来看，绑架罪相对付存心杀人罪而言，前者在分则统一章节中排序于后，对较量而言可说属于轻罪，后者则属于重罪。刑事立法大将重罪举动作轻罪化处理赏罚，固然从情势上看，在法定刑罚的严肃水平上也许导致对该犯法举动处以更重的赏罚，即导致绝对极刑的合用，可是在实质上也浮现为一种罪刑相关差池称：按照新刑法典第17条第2 款的划定，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯存心杀人罪的，该当负刑事责任。可是，假如基于法条划定而不得不将杀戮被绑架人之严峻犯法举动定性为绑架罪，则也许导致已满14周岁不满16周岁的犯法人之绑架以致于杀戮被绑架人之犯法举动基础不行能获得任何刑事赏罚。这就存在着明明的逻辑斗嘴：此类未成年人直接杀戮人的，则该当负刑事责任；假如实验社会危害性更为严峻的绑架举动而杀人的，则有也许将不负任何刑事责任。

　　3.对付幼女掩护之罪刑差池称

　　新刑法典基于对不满14 周岁之幼女的非凡掩护而划定，奸骗不满14周岁的幼女的，以强奸论。这是一种善意的掩护性立礼貌定。可是，因为新刑法典法定刑罚配置在逻辑上的不协协调不精密，从而形成究竟上的罪刑相关的差池称，导致这一善意划定也许成为促使犯法之划定。详细而言，新刑法典第236条第1 款对付平凡形态的强奸罪之法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；而第360条第2款所划定的嫖宿幼女罪之法定刑罚，则为“5年以上有期徒刑，并赏罚金。 ”这就在逻辑上存在一种也许性，即犯法人假如实验危害性相对较小的嫖宿幼女举动的，则其所招致的刑罚赏罚也许还要重于对幼女所实验的强奸犯法举动，此种罪刑相关的宏观失衡对严峻犯法举动的惩办与防御是极为倒霉的。

　　（二）罪责刑相关差池称之司法浮现

　　刑事立法上所示意出的罪责刑差池称，肯定在刑事司法上浮现为罪责刑差池称。可是，刑事立法上所公道配置之罪责刑对称相关，基于刑事司法之详细影响身分的差异，每每也被曲解而变异为罪责刑差池称。这首要表此刻以下几个方面：

　　1.重治罪轻量刑导致的罪责刑相关差池称

　　恒久以来，司法实践中较为普各处存在着重治罪轻量刑的错误倾向，以为只要定性精确，在量刑幅度内多判几幼年判几年无关紧急。基于此种不正常熟悉，二审法院在处理赏罚上诉、申说案件时，就形成了不成文法则，也即只有定性错误可能量刑畸轻畸重才予改判，对付量刑偏轻侧重的，一样平常不予改判。这现实上就置刑事立法所配置的罪责刑对称相关和罪责刑相顺应原则于掉臂，造成实质上的罪责刑相关差池称、不服衡，形创立法上的罪责刑对称而司法上的罪责刑变异。

　　2.功利化量刑导致的罪责刑相关差池称

　　当前的司法实践中，基于功利化的量刑头脑而导致较为普各处存在两种错误极度：一是大面积的重刑主义，二是极个此外太过从宽赏罚征象。这两个极度都是对罪责刑相顺应原则的极大粉碎，粉碎了罪责刑相关之原有对称性与应有均衡性，造成了实质上的罪责刑差池称态势。详细而言，是指：

　　其一，重刑主义头脑导致之罪责刑差池称。

　　我国司法实践中存在着大面积的重刑主义传统，大量法官基于反向的功利主义刑罚头脑而崇尚重刑，以为只有重刑才气截止犯法，尤其是在治安形势欠好的时期更应云云。这就直接导致大量犯法举动所遭受的现实刑罚，在现实的量上要远远重于基于罪责刑对称和罪责刑相顺应原则而应负的刑罚，从而导致一种实质上的罪责刑之差池称相关。

　　其二，太过从宽赏罚导致之罪责刑差池称。

　　司法实践中在夸大重刑报应与威慑的倾向下，同时存在着特按时期、特定地域基于单方面夸大轻刑之功利主义的太过从宽赏罚征象。详细而言，为促使犯法人投案自首可能检举同案犯，很多地域自行划定，假如犯法人在某一时刻边界内自首可能揭发检举同案犯的，就可以免去赏罚，等等。譬喻在某直辖市就曾经呈现对付贪污百万元的犯法人因自首而免去赏罚的环境，以促使其他犯法人投案自首。

　　（三）罪责刑相关差池称之变通办理方法

　　无论是刑事立法上罪责刑初始配置的差池称，照旧基于司法不适当而导致的罪责刑副黄异，都直接导致罪责刑应有对称相关的杂乱和立法、司法有序秩序的杂乱。基于此，理顺罪责刑相关，保持罪责刑相关应有的对称性和平衡性，是当代法治之理性呼喊和社会公正、合理理念的根基要求。

　　1.刑事立法之罪责刑差池称的办理方法

　　刑事立法之罪责刑差池称的近况，只能通过刑事立法的完美可能通过立法性表明来加以办理，而不能通过司法表明来处理赏罚，不然将导致司法权侵入立法权规模的不公道征象的产生。因此，对付前述所议和刑事立法之不慎所导致的罪责刑差池称，笔者以为，只能通过立法修改来加以最终办理。在此之前，可以思量以下办理方法：

　　其一，罪轻而刑重之差池称的办理方法。

　　对付前述的存心杀人罪与存心危险罪之间的罪责刑差池称环境，笔者以为，该当充实操作现有立法法子加以办理。详细而言，该当基于维护罪责刑相顺应原则和贯彻罪责刑对称相关，公道地行使刑法典第63条第2款划定的特定减轻赏罚权，即：“犯法分子固然不具有本礼貌定的减轻赏罚情节，可是按照案件的非凡环境，经最高人民法院许诺，也可以在法定刑以下判处刑罚。”换言之，该当杜绝司法懒惰，实时报请最高人民法院许诺加以特定减轻处理赏罚，而不该机器合用和执行刑法，放任罪刑差池称由法律文本之差池称变为司法实际之差池称。

　　其二，重罪举动轻罪化处理赏罚之差池称的办理方法。

　　对付基于重罪举动轻罪化处理赏罚而导致的罪责刑相关差池称，有关司法意见曾经提出，可以思量将未成年人犯绑架罪之杀戮被害人的犯法举动凭证存心杀人罪治罪赏罚，以使已满14周岁不满16周岁之未成年人的刑事责任得以公道办理。笔者以为，此种提议极不行取，是直接对法条划定的违反和废弃，是对罪刑法定原则的反向攻击，也是司法权入侵立法权规模的示意。对付此种环境，笔者以为，假如已满14周岁不满16周岁的未成年人实验绑架举动的，固然举动人对其前行绑架举动不包袱刑事责任，可是，举动人杀戮被绑架人的举动已经直接组成了存心杀人罪，详言之，举动人的前行绑架举动因其年数限定而未进入刑事法律的否认性评价范畴，因而不包袱刑事责任；可是，厥后行的杀人存心与杀人举动则已经组成存心杀人罪，切合刑法典第17条和第232条的划定，该当包袱刑事责任。

　　其三，对付幼女掩护之罪责刑差池称的办理方法。

　　基于对幼女掩护之出格立礼貌定所造成的罪责刑相关差池称，笔者以为，该当通过将相干司法表明详细化、明晰化之量化操纵尺度的模式加以办理。譬喻，通过司法表明将奸骗幼女“从重赏罚”的“从重”幅度加以尺度化、详细化，并限制为着实际裁量最低刑必需高出嫖宿幼女罪的法定最低刑，以杜绝立法逻辑不精密所也许造成的现实罪责刑差池称。笔者以为，在当前的立法态势之下，这也许是较量公道的办理方法。

　　2.刑事司法之罪责刑差池称的办理方法

　　刑事司法所导致的罪责刑差池称，是基于司法解决近况、司法职员素质等诸多身分所造成的。因此，要办理此类罪责刑差池称题目，该当从其缘故起因入手加以说明息争决。

　　其一，关于重治罪轻量刑。

　　对付司法实践中所广泛存在的重治罪轻量刑之司法现实题目，笔者以为，该当更正这种错误倾向，停止基于司法操纵而造成的罪责刑差池称。换言之，该当把治罪精确和量刑恰当置于平等重要的职位。来由是，治罪办理的是犯法性子的题目，治罪精确无疑是浮现罪责刑对称以及贯彻罪责刑相顺应原则的重要阶段和根基担保，但只有治罪精确无量刑恰当，则基础无法最终浮现罪责刑对称的应有相关，也显然无法贯彻罪责刑相顺应原则。因此，量刑的恰当应看成为贯彻罪责刑相顺应原则的最终担保。作为当代刑法的一项根基原则，罪责刑相顺应原则之原来寄义，也是在认可和建立犯法的基本上，实现刑罚的公道化、恰当化。也就是说，罪责刑相顺应原则之以是作为一项重要原则呈现，其偏重点和起点在于“刑”，而非在于“罪”，办理的是“刑”，即刑罚同犯法之相对称与相顺应的题目。因而要浮现罪责刑对称，要贯彻罪责刑相顺应原则，必需最终办理的是刑罚的恰当性题目。也只有办理了罪责刑相顺应题目，才气真正在司法上贯彻办理刑罚的恰当性题目。

　　其二，关于重刑主义之量刑倾向。

　　对付实际存在的相等广泛的重刑主义之量刑倾向，笔者以为该当实时、有用地加以截止。该当指出，重刑主义是一种蛮横落伍的刑罚头脑，是与罪责刑相顺应原则直接对立的刑法见识。简言之，重刑主义对截止犯法的无能为力和对罪责刑相顺应原则的粉碎齐集示意在两个方面：第一，无论怎样竭精心思地翻新刑罚的格式和加重刑罚的限度，刑罚始终逾越不了人类感官的限度。一旦到达极点，则对付更有害和更横暴的犯法就找不出更重的刑罚作为响应的处罚本领。第二，假如对付较轻的犯法常常处以相对较重的刑罚，则举动人将会在平等量的刑罚下选择实验更为严峻的、对社会侵吞更大的犯法。这无疑是对严峻犯法的勉励。

　　其三，关于太过从宽之量刑倾向。

　　滥用从宽赏罚的刑罚制度是极其错误的，它对罪责刑相顺应原则的粉碎不亚于重刑主义。我国刑罚的报应性身分占有首要职位，功利性身分是次要的和帮助性的。因而在量刑时该当首要思量和按照已然之罪，即首要是做到刑罚同已产生的犯法的社会危害性水平相顺应。在此基本上再思量功利身分，如针对犯法人再犯也许的非凡提防和针对其他人的一样平常提防。并且，我国刑法所划定的自首等从宽赏罚的刑罚制度，是以犯法人的人身伤害性为按照的，在合用这些刑罚制度时，肯定受到已实验的犯法的社会危害性的制约，不然将导致罪责刑失衡，有罪无刑。因此，该当公道合用从宽赏罚权，公道地思量从宽赏罚情节的也许法律效力，不能无穷制地扩展从宽赏罚情节的效力，以维护法律的应有尊严，维护法律的既有严重性。

　　颠末十年的刑事立法修订，在立法上作出一系列重要的改良和修改后，我国的刑事法律可以说率先辈入相对完美阶段，三项重要的刑法根基原则的法典化等于一个重要符号。尽量前述的三项原则无论在刑事立法的贯彻上照旧在刑事司法的贯彻上均存在多少不尽如人意之处，可是瑕不掩瑜，它们对付中国刑事法治前进的浸染事实是庞大的。同时，跟着前述的三项根基原则的逐渐深入民气以及社会认同感的增进，前述法条配置与司法实际之间的差距将慢慢镌汰并将最后消散，科学成熟的刑事立法措施与技能、健全完美的刑事司法制度以及靠得住的刑事司法保障制度必将慢慢形成。

作者：赵秉志于志刚

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刑法根基原则的法条配置与实际差距——基于立法与司法的近况说明 宣布日期：2011-11-14 文章来历：互联网 一、关于

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