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【内容概要】背信罪是陪伴成本主义市场经济的成长和社会化的高度分工而呈现的罪名。我国《刑法》分则中存在浩瀚而零星的背信犯法条文，但条文计划却具有相等的随意性，并且方向于对国有公司、企业的非凡掩护。我国已经进入市场经济期间，为有用掩护法益，增设背信罪势在必行。通过条文的公道计划，完全可以停止背信罪成为新的口袋罪而侵监犯权。在增设背信罪之前，我们该当充实运用竞合论道理，将背信犯法举动作为侵略罪、职务侵略罪、诈骗罪、存心破损财物罪等响应犯法处理赏罚。评价背信举动造成的家产侵害，应采纳经济的家产说，原则上不赏罚背信犯法举动的单方面临向犯。 【要害词】背信犯法 侵略罪 存心破损财物罪 家产侵害 单方面临向犯 2002年8月，方某以其儿子吕某（限定民事举动手段人）的名义，与房地产开拓商签署了以全款60万元购置某小区一幢房屋的条约，并交付定金2万元及印花税、外批手续费等用度。因需在外地做买卖，方某将定金发票及吕某的身份证等交给此前尚欠其100余万元的伴侣苗某，委托苗某辅佐其缴纳余款并治理房产证等事件，两边商定苗某所交房款从其欠方某的借钱总额中扣除。2003年房屋完工后，方某对房屋举办了装修并入住至今。当方某催苗某治理房产证时才得知，苗某在付出了16万元房款后，已将原条约的购房人吕某涂改成徐某（姓名为假名，身份证系伪造），并以徐某的名义用该房屋作抵押向银行贷款（开拓商为担保人）来分期付出房款。苗某还多次以本身没有还款手段为由要求方某付出房款，方某遂以苗某涉嫌侵略罪，将其诉至法院[1]。 上述案件中，苗某无论究竟上照旧法律上均不占有该房屋，因而不切合将本身占有的他人全部物占为已有的侵略罪组成要件。但苗某的举动无疑违背了其与委托人方某之间的委托信赖相关，给委托人造成了家产丧失，属于背信举动。着眼天下范畴，除我海外，险些全部的国度和地域均划定有背信罪。因此苗某的举动在其他国度也许创立背信罪，我国今朝却只能作为无罪处理赏罚。背信罪（背任罪或违反使命罪），是指依法律、公事构造呼吁或法律举动为他人处理赏罚事宜的人，为钻营本身或圈外人的好处，或以侵害他人的好处为目标，而违反其使命，致使他人家产蒙受丧失的举动。譬喻，甲委托乙出卖本身全部的房屋，乙与买主丙通谋，使房屋以较低的价值出售，致使甲的家产蒙受丧失。乙的举动创立背信罪[2]。 背信罪是陪伴成本主义市场经济成长而呈现的犯法范例。跟着市场经济的成长和高度的社会化分工，人不行能事必躬亲地行止理赏罚本身的每一件事宜，于是就发生了将他人作为本身的手、足及大脑的延长加以操作，来解决本身的家产、处理赏罚本身的事宜，以进步事宜处理赏罚服从的要求。而受托为他人处理赏罚家产事宜的人，也许为了图利可能陵犯的目标，实验违反委托信赖相关和厚道任务的举动，从而给本人（即委托人）造成家产丧失[3]。因此，“背信罪的犯法组成要件，乃经济刑法中一个首要且须要的构成部门，其对企业而言，也对其家产好处，提供了形势政策上不行或缺的掩护，此种掩护恰好乃针对以下之人的类型毛病举动，亦即属于企业主管与率领阶级者，其正因此身份而仅受内部有限的监控”[4]。 固然早在1997年全面修订《刑法》前就有学者提出，我国刑法应增设背信罪[5]，但1997年修订《刑法》时只是增设了一系列详细的背信性犯法，并没有增设具有抽象性、范例化的背信罪罪名。本文旨在通过小心海外关于背信罪的理论，在对相干背信犯法组成要件举办表明的基本上，提出完美相干背信犯法组成要件、增设背信罪的假想。 一、背信罪组成要件及背信犯法条文梳理 固然各国立法存在差别，但大抵可以以为背信罪的根基结构为：为他人处理赏罚家产性事宜的人（主体要件）——实验违反使命的举动（实施举动）——以图利或陵犯为目标（主观的高出要素）——造成他人家产上的侵害（功效）[6]。背信罪违反委托信赖相关和厚道任务，所掩护的法益是委托相关和家产，工具是财物和家产性好处[7]。背信罪属于非转移罪，不只具有取冒犯的一面（图利目标），并且具有毁弃罪的性子（陵犯目标）[8]。维厦魅正常经济来往的基本是人与人之间的信赖相关，违反内部的信赖相关组成背信罪，而粉碎外部对向性的信赖相关则也许组成诈骗罪[9]。背信罪的典范是违规发放贷款（以下称“不良贷款”）[10]。譬喻，银行行长明知申请贷款的公司濒临倒闭，仍向其提供无包管的巨额贷款，致使银行形成呆账。实践中，背信举动除不良贷款外，尚有点缀决算（也称违法分红、动用成本金分红）；通过对贸易单据背书等方法违规举办债务包管；本身与公司举办买卖营业；寺库的雇佣职员以跨越凡是的抵当价值乞贷给他人；在债权清偿前将所保管的质押物还给质押人；抵押设定人在债务清偿前将抵押物出售给他人；伙计不阻止他人从店中拿走财物；营业职员故意不催收债务致使债务高出诉讼时效；掌管公司奥秘的人员故意向竞争敌手泄漏贸易奥秘；收取对方背工后将公司产物高价低售可能向对方采购价高质劣的商品，等等[11]。 我国《刑法》虽没有划定背信罪，但存在大量背信性犯法以及与背信罪也许存在竞合相关的家产犯法。这些犯法首要位于粉碎社会主义市场经济秩序罪章、加害家产罪章以及贪污行贿罪章中。个中，有的整个条文划定的都是背信举动，而有的条文仅有部门举动范例属于背信举动。详细而言，位于粉碎社会主义市场经济秩序罪一章的背信犯法首要有：1．第165条犯科策划同类业务罪；2．第166条为亲朋犯科牟利罪；3．第168条国有公司、企业职员滥用权柄罪、国有奇迹单元职员滥用权柄罪；4．第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；5．第169条之一背信侵害上市公司好处罪；6．第171条第2款金融事恋职员以假币调换钱币罪；7．第180条黑幕买卖营业、泄漏黑幕信息罪、操作未果真信息买卖营业罪；8．第185条之一背信运用受托家产罪、违法运用资金罪；9．第186条违法发放贷款罪；10．第187条接收客户资金不入账罪；11．第188条违规出具金融票证罪；12．第189条对违法单据承兑、付款、担保罪；13．第219条加害贸易奥秘罪（即第三项中“违背约定可能违背权力人有关守旧贸易奥秘的要求，披露、行使可能应承他人行使其所把握的贸易奥秘的”）；14．第223条勾串投标罪（即投保人与招标人勾串投标），等等。加害家产罪与贪污行贿罪章的相干背信罪名有：1．第270条第1款侵略罪；2．第271条职务侵略罪；3．第272条调用资金罪及第384条调用公款罪（相等于海外的“行使侵略”）；4．第382条贪污罪。我国背信犯法罪名之以是琳琅满目，且呈日益膨胀、叠床架屋之势，一方面，是由于我国没有单独划定背信罪，而又一贯本着头痛医头、脚痛医脚的“精力”立法，另一方面，是因为在海外划定于行政刑法中的罪名，在我国被大一统地悉数收入刑法典中。如后所述，我们会发明，固然背信犯法条文浩瀚，但仍有挂一漏万之憾，且现有条文表述也存在诸多缺陷。下边我们起首驻足表明论举办查漏补缺，然后举办立法论切磋。 二、表明论切磋 （一）背信罪与侵略罪、诈骗罪、存心破损财物罪的相关 海外刑法一样平常划定有委托物侵略罪，该罪所掩护的法益是委托信赖相关和家产全部权，与背信罪具有共通性。譬喻，将本身受托占有的财物占为己有，既有侵略的性子，也有崩聿悄一面。因此，怎样区分背信罪与（委托物）侵略罪，两者之间是何关系，一向是刑法理论争论的题目。有学者以为，区分的尺度在于举动是法律举动照往究竟施为；有学者主张，区别在于是权限的滥用照旧权限的超出；有学者声称，差异在工具是财物照旧家产性好处；有论者指出，区分的尺度在于举动人是以本身的名义为本身规划，照旧以本人（委托人）的名义侵害本人（委托人）的好处，等等[2]（p622）。至于侵略罪与背信罪的相关则取决于两罪法定刑的轻重。譬喻，日本委托物侵略罪的法定刑重于背信罪（非凡背信罪除外），因而刑法理论一样平常以为，两者是出格法与一样平常法的法条竞合相关，背信罪具有增补性子，起首思量是否创立委托物侵略罪，在不创立委托物侵略罪时才思量是否组成背信罪[12]。而德国《刑法》中，背信罪法定刑重于侵略罪，因而德国刑法理论与判例以为，侵略罪（包罗公事侵略罪）与背信罪之间是想象竞合相关，应从一重赏罚，功效是以背信罪治罪赏罚。其它，侵略罪是全部取冒犯的增补，即在加害他人家产全部权而无法以更重的罪名赏罚时，都也许创立侵略罪[13]。 关于背信罪与诈骗罪的相关，刑法理论与判例一样平常以为是想象竞合，应从一重赏罚[14]。譬喻，保险署理工资获取佣金而给身患严峻疾病的人治理康健保险的举动，既具有崩聿悄性子，也具有诱骗本单元具有家产处分权限的人的诈骗的一面。另外，因为背信罪具有毁弃罪的性子，故关于背信罪与存心破损财物罪的相关，刑法理论与判例一样平常也以为，两者间是想象竞合，从一重赏罚[15]。 我国《刑法》没有划定背信罪，天然不存在上述竞合题目。我们必要办理的是，海外认定为背信罪的举动，在我国可否以侵略罪、职务侵略罪、诈骗罪、存心破损财物罪等罪处理赏罚，此其一。其二，我国诸多背信犯法的主体都是国有公司、企业职员等非凡主体，在其他主体实验相干背信举动时，是以法无明文划定为由宣告无罪，照旧也许表明为切合侵略罪、职务侵略罪、贪污罪、存心破损财物罪等罪的组成要件？ 例一：被告人王某某、金某系中国货运航空有限公司姑且工，在单元接受装卸工之职，认真鲜货监装和过磅。被告人孙某某系个别运输户，其操作王某某和金某的职务便利，让二人在国际鲜活货品组装单长举办涂改，多次将其所运货品过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少付出运费791514元。随后被告人孙某某别离给被告人王某某、金或人民币2万元。法院以职务侵略罪对三被告人治罪赏罚[16]。法院之以是不以贪污罪而以职务侵略罪治罪，一是通说僵持以为，国有单元从事劳务的姑且工不是贪污罪的主体[17]；二是通说顽固田主张，职务侵略罪的客观举动范例包罗了骗取[18]。笔者以为，本案中被告人王某某、金某并不直接主管、节制、支配着本单元财物，但其过磅跋文录的组装单却能直接成为运费结算的依据，被告人存心将所运货品过磅后分量填低，使得本单元的结算职员误觉得组装单上填写的就是现实的运输重量，从而做出了少向被告人孙某某索取运费的家产处分抉择；被告人王某某、金某固然只是单元的姑且工，但无疑从事的是公事性事变，最终也使民众财物蒙受了丧失，因而本案应认定为贪污罪中的“骗取”，创立贪污罪，而不是职务侵略罪。其它，本案中被告人王某某、金某的举动既是一种背信举动，也是一种诱骗本单元具有家产处分权限的人，使之做出不妥家产处分抉择的诈骗举动。 例二：保管质押物的人在债务清偿前将质押物还给债务人，侵吞质押权人的质押权，以及抵押设定人在债务清偿前，将抵押物出售给他人，侵吞抵押权人的抵押权的，该如那里理赏罚？这在划定了背信罪的国度，因为包管物权作为一种家产性好处，受到背信罪掩护，故创立背信罪凡是没有疑问。然而，我国《刑法》没有划定背信罪，怎样评价这种举动就成为题目。固然我国有学说以为，家产性好处可所以家产犯法的工具[19]，但就此以为包管物权也是侵略罪的工具，也许存在疑问。由于侵略罪是将本身占有的他人全部物占为己有，是侵吞全部权的犯法，而侵吞包管物权的举动并没有侵吞全部权。故而，笔者以为，在今朝没有划定背信罪的环境下，该类举动不宜作为犯法处理赏罚。 关于侵吞包管物权，海外刑法理论与判例还普及接头二重抵押的题目。所谓二重抵押，是指A向B借钱时将家产抵押给对方，在治理抵押挂号手续前，又向C借钱，并就统一家产与C治理抵押挂号手续。海外持背信罪必定说的学者以为，为了与侵吞他人全部权的二重交易（俗称“一女嫁二郎”）组成侵略罪相均衡，对付侵吞他人抵押权的二重抵押，也应作为背信罪评价。持无罪说的学者以为，所谓A帮忙B治理抵押挂号的任务并不属于他人的事宜，因而不切合背信罪中为他人处理赏罚事宜的主体要件，故不创立背信罪。背信罪必定说是通说和判例的态度[20]。海内有学者以为，“在我国，假如可以或许对侵略罪做公道的表明，对这种二重抵押举动就可以凭证侵略罪举办处理赏罚，即在我国刑法没有划定背信罪的实际环境下，可以凭证侵略罪来追究A的刑事责任。”详细而言，“因为该‘挂号’举动使得B的抵押权成为虚置，从而究竟上发生了‘占为己有’的结果，在将他人拥有抵押权的物‘占为己有’这一点上，和将他人委托保管物出卖从而创立侵略罪的原理是一样的。以是，将‘挂号举动’领略为‘占为己有’的举动也是可以的。故而，笔者以为，可以凭证侵略罪来追究A的刑事责任”[21]。 笔者以为，抵押权是一种包管物权，并非全部权，A将不动产抵押给B，全部权并没有转移，不切合“将本身占有的他人全部物占为己有”的侵略罪组成要件，不创立侵略罪。因此，上述学者的概念存在疑问。我国没有划定背信罪，今朝这种举动在我国还难以处理赏罚。若A一开始就冒充以不动产抵押为前提向B借钱，随后将不动产抵押给C，A就从B地方得到的借钱创立诈骗罪。 例三：伙计出于陵犯本人（东家）的目标平沽商品，可能默许他人偷走店中物品的，在海外也许被评价为背信罪，而在我国该如那里理赏罚，值得研究。关于作甚存心破损财物罪的“破损”，有“效用侵吞说”、“物理性毁损说”和“有形侵吞说”等学说，今朝海外刑法理论中，“效用侵吞说”是通说。[6]（p427）笔者也以为“效用侵吞说”具有公道性。“破损不限于从物理上改观可能没落财物的形体，而是包罗损失可能镌汰财物的效用的统统举动。”[19]（p911）质言之，所谓破损，就是使他人蒙受家产丧失的统统举动。“固然对破损的表明超出了一般用语寄义，但只要没有超出该用语也许具有的寄义，又能实现刑法的目标，就该当采纳这种表明。”[22]伙计出于陵犯的目标平沽商品与直接破损商品无异，均是造成他人家产丧失的举动，应评价为存心破损财物罪。伙计出于陵犯的目标默许他人拿走商品的，属于给东家造成丧失的举动，与直接毁弃商品没有本质的区别。其它，因为伙计本人没有操作的意思，并且默许无关的第三人拿走商品也不能与本人拿走商品同样看待，难以以为举动人具有犯科占有目标，因此，评价为偷盗罪的不作为辅佐犯，也显得牵强。故而，笔者以为该当认定为存心破损财物罪。 例四：非国有公司、企业的董事、司理操作职务便利，犯科策划同类业务，可能非国有公司、企业事恋职员操作职务便利，为亲朋牟利，使本单元蒙受家产丧失的，是无罪照旧组成其他犯法？因为上述气象不切合犯科策划同类业务罪、为亲朋犯科牟利罪的主体要件，故不创立二罪，但对这种严峻侵吞法益的举动一概宣告无罪，显然不吻合。笔者以为，若切合职务侵略罪组成要件，如以明明高于市场的价值向本身亲朋策划解决的单元采购商品可能以明明低于市场的价值向本身亲朋策划解决的单元贩卖商品，着实质就是将本身基于营业占有、节制、支配的本单元财物犯科占为己有，应认定为职务侵略罪。但假如不切合职务侵略罪的组成要件，如将本单元的红利营业交由本身的亲朋举办策划，因为并非是将事先本身占有、节制、支配下的财物占为己有，不宜评价为职务侵略罪。若切合存心破损财物罪的组成要件，譬喻向本身的亲朋策划解决的单元采购不及格商品的，实质上是使本单元蒙受家产丧失的存心破损举动，可以认定为存心破损财物罪。 综上，我国固然没有划定背信罪，但对付海外作为背信罪处理赏罚的举动，只要切合侵略罪、职务侵略罪、诈骗罪、存心破损财物罪、为亲朋犯科牟利罪等犯法组成要件，就该当以这些犯法论处；在同时切合两个以上犯法组成要件时，应作为竞合犯，从一重赏罚。 （二）家产侵害的认定 我国浩瀚背信犯法都以造成“重大丧失”作为治罪量刑的前提，因而家产侵害的认定无疑具有重要意义。作甚家产侵害，海外刑法理论有法律的家产说、经济的家产说以及法律、经济的家产说之争。法律的家产说以为，统统家产犯法都是侵吞家产上权力的犯法。《刑法》划定家产犯法就是为了掩护民事法上的权力。因此，家产犯法的创立不以举动造成经济侵害为条件，只要侵害了民事法上的权力，即便没有经济上的侵害，也创立家产犯法；相反，若没有侵吞民事法上的权力，即便造成了重大的经济上的侵害，也不能创立家产犯法。经济的家产说（即纯粹经济的家产说）以为，作为整体的具有经济代价的好处就是家产，因而是家产犯法的掩护法益。经济代价一样平常等同于款子代价，款子上的得失是判定有无侵害的尺度。法律、经济的家产说是法律的家产说与经济的家产说的折中，以为家产是指法秩序所掩护的、作为整体的具有经济代价的好处。也就是家产罪掩护的工具必需是具有民事法上的权力，可能至少是不为法秩序所训斥、同时具有经济代价的好处。 不良贷款中家产侵害的认定，具有代表性。譬喻，银行行长明知申请贷款的公司濒临休业，还赞成向其发放一百万元贷款。固然从民事上讲，银行仍享有一百万元的债权，在法律上好像没有丧失，但从经济的概念看，这种很难实现的债权，自己就是一种家产侵害。因此，经济的家产说和法律、经济的家产说均以为，银行在发放不良贷款的同时，就已经造成了家产侵害，因而创立背信罪，并且是犯法既遂。这也是海外通说与判例的态度[23]。 笔者同意经济的家产说[24]。在当代社会，资金的代价在于畅通；债权与相对应的款子的代价，不行一视同仁。司法实践中，赢了讼事输了钱，乃至于被迫打折出卖讯断书的征象，就声名白不能实现可能难以实现的债权，跟实物的代价不能相提并论。因此，对付由于本身的背信举动，使得单元资产酿成不能可能难以实现的所谓债权的，该当以为已经给单元造成了家产上的丧失，直接认定为犯法既遂。违背划定发放贷款，对违背单据礼貌定的单据举办承兑、付款、担保，违背划定为他人提供债务包管，以及国度构造事恋职员等国度事恋职员滥用权柄，使单元形成不良债权的，应以为已经造成家产丧失，直接认定为相干犯法的既遂。 （三）单方面临向犯的认定 发放不良贷款的人创立背信罪，这没有疑问，题目是，要求提供不良贷款的借钱人应否包袱背信罪共犯（包罗配合正犯、唆使犯、辅佐犯）的责任，一向是海外刑法理论与判例争论的题目[7]（p307）。关于单方面临向犯，如销售淫秽物品牟利罪，刑礼貌定只赏罚销售者，不赏罚购置者，在这种环境下可否直接按照刑法总则的划定将购置者作为共犯（唆使犯或辅佐犯）赏罚？理论上存在立法者意思说、实质说、可罚的目标说等学说分歧[25]。笔者以为，单方面临向犯是否值得赏罚，应举办实质性判定，而判定的基，准，就是违法性与有责性的轻重。我国《刑法》第13条“情节明显稍微危害不大的，不以为是犯法”的但书划定，是我们举办违法性与有责性实质性考量的按照。 海外刑法理论与判例一样平常以为，买卖营业的相对方在经济来往中为本身谋取好处，应该说是理所虽然的工作，只要这种举动能为一样平常的买卖营业老例所应承，刑法就不该过多参与。可是，假如举动人起劲地促进、执着地要求与对方举办违反信赖相关的买卖营业举动，则已经超出合法经济买卖营业举动的领域，值得作为背信罪的共犯举办赏罚。简言之。纯真知悉对方的举动具有背信性子（即纯真恶意者），还不值得作为共犯包袱刑事责任，但假如超出这一领域，起劲、执拗地促成背信犯法实验，而成为恶意的背信者的，就也许作为共犯受到赏罚[8]（p330）。 笔者以为，固然追求利润是贩子的个性，但不择本领、不吝违背法律去追求好处，是法律所阻挡的。就背信相对方而言，应对举动人在引起对方犯意、促成犯法实验进程中所起浸染的巨细、参加的水划一方面举办综合判定。既要区别于行贿犯法、交易枪支犯法、重婚犯法等赏罚对向两边的犯法，也应停止一概不予赏罚。由于立法者既然仅划定赏罚一方，就表白此种犯法的法益侵吞性并不严峻，不值得“一扫而空”。同时，不具有买卖营业性子的配合犯法原则上都要赏罚，没有来由以为，只要具有买卖营业性子、系为本身谋取利润，即所谓白领犯法，就不该受罚。因此，对付单方面临向犯的赏罚，可以建立以不赏罚为原则，赏罚为破例的合用法则。 三、立法论思索 （一）现行背信犯法立法的缺陷 从海外背信犯法的立法看，立法者一样平常都将致使本人（委托人）家产侵害作为功效要件加以划定。譬喻，德国《刑法》第266条第1款划定的是“致使委托人的家产好处蒙受丧失”，日本《刑法》第247条划定的是“给委托人造成家产上的侵害”。对比之下，我国背信犯法相干条文关于功效要件的划定，泛起极大的随意性。譬喻，第165条犯科策划同类业务罪划定的是“获取犯科好处，数额庞大”；第166条为亲朋犯科牟利罪划定的是“使国度好处蒙受重大丧失”；第169条背信侵害上市公司好处罪划定的是“致使上市公司好处蒙受重大丧失”；第185条背信运用受托家产罪划定的是“情节严峻”；第186条违法发放贷款罪划定的是“数额庞大可能造成重大丧失”；第189条对违法单据承兑、付款、担保罪划定的是“造成重大丧失”。笔者以为，起首，犯法的本质是侵吞法益，刑法的目标是掩护法益，刑法存眷的不是“利己”，而是“损人”，因而，犯科策划同类业务罪以“获取犯科好处”，而不是以给本单元造成家产丧失作为创立犯法的前提，明明是类型违背说态度的浮现。其次，国度好处是一个很抽象的观念，即即是国有公司、企业也有本身独立的好处，不能与虚无缥缈的国度好处划等号。因此，以所谓国度好处作为创立犯法的前提，有点“拉大旗作虎皮”的怀疑，而应以给本单元造成家产丧失作为创立犯法的前提。再其次，违法发放贷款罪同时以“数额庞大”和“造成重大丧失”作为创立犯法的前提，并欠稳当。由于即便数额庞大，若没有造成家产丧失，按照法益掩护原则，也不宜评价为犯法。仅以违法发放贷款“数额庞大”作为创立犯法的前提，是举动无代价论的浮现，不具有公道性。最后，“情节严峻”具有恍惚性，完全也许仅按照举动无代价治罪科刑。总之，应同一将背信犯法创立和既遂的前提限制为给本单元等本人（委托人）造成家产侵害，同时凭证经济的概念掌握家产侵害。 （二）背信罪条文计划 各国关于背信罪条文的计划与对背信罪本质的领略有关。关于背信罪的本质，素来有滥用权限说、背信说，以及作为二者折中的崩聿悄滥用权限说、新滥用权限说之争。滥用权限说以为，背信罪是滥用法律上的权限而侵吞他人家产的犯法，仅产生在与圈外人的对外相关上，即滥用法定署理权，故限于法律举动。而背信说以为，背信罪是以违反厚道任务侵吞家产为内容的，除了存在于与圈外人的对外相关，还包罗与委托人的对内相关，不限于法律举动，还包罗究竟施为[26]。德国现行《刑法》背信罪的划定综合了滥用权限说与背信说，第266条第1款划定：“举动人滥用依法律、官方的委托可能法律相关所得到的支配他人家产可能使他人负有任务的权限，可能侵吞其依法律、官方的委托、法律举动可能相信相关所包袱的解决他人家产好处的任务，致使委托人的家产好处蒙受丧失的，处五年以下自由刑可能罚金。”日本背信罪的划定态度不明晰，交由理论去办理。 除背信罪的存心之外，是否还必要出于特定的目标，各国立礼貌定并纷歧致。德国、奥地利等国《刑法》，没有要求有其他目标，据此，背信罪不是目标犯。瑞士《刑法》划定，举动人具有图利目标时，加重法定刑，据此，图利目标只是加重法定刑的前提。而日本刑法例要求举动人必需出于图利可能陵犯委托人的目标，据此，背信罪是目标犯[2]（p624）。日本《刑法》第247条划定：“为他人处理赏罚事宜的人，为钻营本身可能圈外人的好处可能侵害委托人的好处为目标，实验违反其使命的举动，给委托人造成家产上的侵害的，处五年以下惩役可能五十万元以下罚金。”我国台湾地域“刑法”划定，也要求出于特定目标。我国台湾地域“刑法”第342条第1款划定：“为他人处理赏罚事宜，意图为本身或第三人非法之好处，或侵害本人之好处，而为违反其使命之举动，致生侵害于本人之家产或其他好处者，组成背信罪，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。” 关于法定刑，德国背信罪重于侵略罪，日本平凡背信罪略轻于委托物侵略罪（最高刑同等，最低刑稍轻），而非凡背信罪比营业侵略罪法定刑还高（最高刑同等，最低刑稍重）。但从各国和地域刑礼貌定来看，平凡背信罪的法定刑一样平常划定在五年以下。笔者以为，我国平凡背信罪的法定刑应与侵略罪持平，划定在五年以下为宜。 因为背信罪组成要件具有相等的抽象性、范例性，以是“恒久以来，除罪化的要求就一向指向背信罪的组成要件”[4]（p130）。可是，立法的抽象性和范例化是须要的。1979年拟定《刑法》时夸大宁粗勿细，而1997年修改《刑法》时却走向了另一个极度，过于夸大了“细”，因此呈现了挂一漏万（以掳掠罪八种加重情节的划定最为典范）；严密有余，而抽象性、范例化不敷的破绽。正如我国台湾地域学者林纪东所言：“法律是欲以少少数的条文，网罗极伟大的社会究竟，为便于合用和遵守起见，条文固应力争其少，笔墨尤应力争其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”[27] 笔者以为，可以从以下几方面停止背信罪沦为新的口袋罪而侵监犯权，一是要求出于图利可能陵犯目标，以限定赏罚范畴；二是将事宜限制于家产性事宜；三是保存现有背信犯法的相干条款，明晰划定背信罪的合用前提是“举动在其他条款未划定更重刑罚时”，使得背信罪仅具有增补性子；四是法定最高刑配置为五年有期徒刑；五是为给公司、企业自主选择权，划定背信罪原则上为亲陪罪，仅在涉及重大民众好处时，才由国度提起公诉。由此，背信罪的条文可作如下计划： 《刑法》第270条划定的为他人处理赏罚家产性事宜的人，意图为本身可能第三人谋取好处，可能以陵犯委托工资目标，实验违反其使命的举动，造成委托人家产上侵害，举动在其他条文未划定更重刑罚的，处二年以下有期徒刑、拘役可能罚金；给委托人造成重人人产侵害的，处二年以上五年以下有期徒刑，并赏罚金。 前款罪告诉的才处理赏罚，但严峻侵害社会民众好处的除外。 四、结语 背信罪是市场经济的产品。我国已经进入市场经济期间，划定背信罪势在必行。我国现行《刑法》中存在浩瀚背信犯法条款，但条文计划却具有相等的随意性。在增设背信罪之前，应充实运用竞合论道理，将切合侵略罪、职务侵略罪、诈骗罪、存心破损财物罪等相干犯法组成要件的举动，作为响应犯法处理赏罚。背信罪的条文不行停止地具有抽象性，但立法的抽象性、范例化是必不行少的。只要举办一些限制，就可以既有用掩护法益，又有用停止背信罪成为新的口袋罪而侵监犯权。 【注释与参考文献】 [1]包遵耀．将伴侣托办的购房条约涂改并抵押付出房款——苗某的举动是否组成侵略罪[N]．人民法院报，2009—09—09（06）． [2]张明楷．外国刑法纲领[M]．2版．北京：清华大学出书社，2007：621． 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