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侵占罪和职务侵占罪是1997年颁行的新刑法典第270条和第271条新增设的的两种犯罪。为便于司法适用，刑法理论界对侵占犯罪规定的诸问题进行了一定的研讨。我们认为，刑法理论的任务，固然应当首先立足于现实需要，研讨现行刑法的理解和适用问题，为司法实践服务。但是，仅满足于对法条的注释，不利于引导和促进刑法及其实践的发展完善，因此还要适当地展望刑法的前景，对法条的优劣作出评判，对司法实践的得失作出估量，并在此基础上，使之得以发展完善。有鉴于此，我们拟对刑法中侵占犯罪的规定之发展完善略作探讨。 一、现行侵占犯罪立法存在的缺陷分析 从刑法第270条、第271条对侵占犯罪的规定看，尽管对于全面、充分保护公司、企业及其他单位与个人的财产权利提供了强有力的法律武器，但是无庸讳言，其中尚存在着一些缺陷，值得检讨与改进： （一）罪种划分不尽科学 从其他国家和地区刑法对侵占犯罪罪种的划分上看，不少国家和地区的刑法依据行为人持有他人财物的原因不同，将侵占犯罪划分为侵占脱离他人持有物罪、普通侵占罪、业务侵占罪。我国台湾和澳门地区的刑法还将侵占公务上持有他人财物的行为即公务侵占罪作为侵占犯罪的一个罪种。所谓侵占脱离他人持有物罪，是指侵占仅基于某种事实而持有他人财物的行为；所谓普通侵占罪，是指侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为；所谓业务侵占罪 ，是指侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。我们认为，这种侵占犯罪罪种的划分方法比较科学。因为，这种划分方法不仅从持有财物的原因上体现了各种侵占行为的不同特点，而且除侵占脱离他人持有物行为外，其他几种侵占行为都具有违背他人信托的性质，并且违背信托的严重程度上各不相同，因而这几种侵占行为不仅在行为对象上具有不同的特点，而且社会危害严重程度各不相同，将其分别规定为独立的犯罪，显然有助于罪刑法定、罪刑相适应原则之价值的充分实现。但是，我国刑法第270条规定的侵占罪中实际上包括了侵占脱离他人持有之物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为，而这三种行为的性质和危害社会严重程度各不相同，将其合并规定为同一种犯罪显然不科学。与此同时，刑法第271条规定的职务侵占罪实际上只是属于业务侵占行为中的部分行为，将其单独规定为一种犯罪，淡化了其与其他业务侵占行为的共通性质，也欠妥当。 （二）定罪量刑标准过于绝对 刑法理论界一致认为，决定和反映犯罪危害社会严重程度的因素多种多样，其中既有重要因素，如财产犯罪中的犯罪数额，也有次要因素，如犯罪的动机等。它们共同对犯罪的危害社会程度起决定和说明作用，由此表明在规定犯罪的定罪量刑标准时，不能单纯以犯罪的数额作为决定和影响定罪和量刑的唯一或绝对的标准，而应对其他影响定罪和量刑的情节有合理的体现。以此来衡量刑法对侵占犯罪规定的定罪量刑标准，其不科学之处显而易见。除了刑法第270条在侵占罪法定刑的第二量刑幅度，将其他严重情节与数额巨大并列规定为量刑的标准外，对侵占罪和职务侵占罪的定罪标准或其他量刑标准均规定为数额的标准，极易产生使人误认为该数额标准为两罪绝对的定罪量刑标准的弊端。事实上，以前和现在也确实有不少人错误地将刑法中单纯把犯罪数额规定为决定和影响定罪量刑的标准作了绝对性、唯一性的理解。 （三）法定刑设置不尽合理 刑法对侵占犯罪设置的法定刑之不合理性主要表现在两个方面： 第一，刑法第270条规定的侵占行为实际上包括侵占脱离他人持有之物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。三者的危害社会严重程度各不相同，前者最轻，中者次之，后者最重①。而对其规定完全相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则要求。 第二，职务侵占罪的法定最高刑偏低。其一，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪的方法基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但是现实的状况却是相差比较悬殊。其二，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的②，那么仅因渎职的严重程度有所不同，即对两者规定相差悬殊的法定刑，似乎并不合理。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑③，但却未引起立法者的重视。 第三，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，因此对这种犯罪适用财产刑就通过剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是刑法第270条及第271条对侵占罪和职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在：一是仅对可处“二年以下有期徒刑、拘役”的侵占罪只规定在犯罪情节较轻而不宜判处有期徒刑和拘役的情况可单独判处罚金，而对可处有期徒刑或拘役的情况没有规定并科罚金；二是对职务侵占罪，仅在判处“五年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“五年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。 （四）告诉制度规定欠缺细化 我国刑法对侵占犯罪之所以规定“告诉的才处理”，有多种意义④，但其中有利于维护社会团结和社会关系的稳定的意义应是设立这一制度着重考虑的方面。因此，可以行使“告诉才处理”这一诉权的人员应当限于与行为人存在一定亲近关系的范围。从对侵占犯罪设立告诉才处理制度的外国刑法的立法例来看，也体现了这种思想。如德国刑法典第247条将侵占家属、监护人、照料人的财物，或与行为人同居一室的被害人的财物的规定为告诉才处理。日本、韩国、泰国、瑞士、意大利等国家和我国台湾、澳门地区的刑法也均作了相似的规定。但是，我国大陆刑法关于“告诉才处理”制度的规定却没有体现出上述思想而不够妥当，具体表现在对刑法第270条侵占罪不区分行为人与被害人的关系一概规定告诉才处理，既淡化了规定“告诉才处理”制度维护社会团结和社会关系的稳定这一主导思想，也使得司法机关对那些与被害人无任何亲近关系，而被害人又出于各种原因未能告诉的侵占犯罪行为无法追究，造成了司法的无奈而不利于对犯罪的惩治和防范。 二、完善侵占犯罪立法的具体建言 （一）侵占犯罪立法完善的具体建言 基于对现行刑法关于侵占犯罪规定存在缺陷的理性分析和进一步充实、完善侵占犯罪立法的考虑，我们认为，对于侵占犯罪立法应从以下几个方面进行完善： 第一，重构侵占犯罪罪名体系。根据行为人持有他人财物的原因，并适当借鉴外国和我国台湾、澳门地区比较科学的立法例，将侵占犯罪划分为侵占委托物罪、业务侵占罪、侵占脱离他人持有的财物罪和公务侵占罪（即贪污罪）。除了将贪污罪规定于刑法分则第八章贪污贿赂罪之中外，将其他的三种犯罪于刑法分则第五章侵犯财产罪中规定在一起，以体现三者之间的密切关系。这样，实际上是把现行刑法第270条的侵占罪一分为三，同时把第271条规定的职务侵占罪容纳于业务侵占罪之中，作为其中的一个从重或加重的量刑情节。惟有如此，方可明确体现侵占犯罪中各种侵占行为的不同特点和不同的危害社会严重程度，既建立了科学的侵占犯罪罪名体系，又在立法上体现了对侵占犯罪罪责刑相适应原则的切实贯彻，从而为司法实践中进一步贯彻罪责刑相适应的原则提供了立法上的保障。 第二，科学界定侵占犯罪定罪量刑标准。正如前述，现行刑法将犯罪数额规定为侵占犯罪定罪量刑的近于绝对化标准，不仅未能体现刑法理论中犯罪的危害社会程度是受多种因素综合作用的科学见解，而且这种规定已经造成理论上对侵占犯罪中的数额标准的理解的严重分歧，从而会对正确、统一执法产生极为不利的后果，因此我们建议，应当对侵占犯罪的定罪量刑标准重新界定，除了突出犯罪数额在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，对于其他影响侵占犯罪定罪量刑的因素也应有所体现。具体可采用“数额较大或者有其他严重情节的”和“数额巨大或者有其他特别严重情节的”规定方式。 第三，重设侵占犯罪的法定刑。在设置侵占犯罪的法定刑时，应注意以下几个方面：其一，侵占犯罪内部各具体犯罪法定刑轻重的协调。侵占脱离他人持有的财物罪、侵占委托物罪、业务侵占罪、公务侵占罪（贪污罪），由于它们危害社会的严重程度依次加重，因此，其法定刑也应当依次加重。其中，业务侵占罪中的公司、企业或其他单位的工作人员侵占本单位财物行为的刑罚应轻于贪污罪，但重于一般的业务侵占犯罪行为。其二，侵占犯罪与盗窃、诈骗等相关犯罪法定刑的协调。主要注意两个方面：一是贪污罪与盗窃罪、诈骗罪法定刑的协调，前者应适当重于后者，因为两者虽然犯罪的手段基本相同，但前者又具有亵渎公职的特性。二是业务侵占罪与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑的协调。其中，公司、企业或其他单位的工作人员的侵占行为处刑应与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑轻重相当，其他的业务侵占行为的处刑应轻于盗窃、诈骗等犯罪的法定刑。其三，注意财产刑对侵占犯罪的全面适用。具体来说，除对判处无期徒刑的应规定并处没收财产外，对判处有期徒刑或拘役的规定一律并处罚金，对犯罪情节轻微不宜判处有期徒刑和拘役的应规定一律单处罚金。 第四，修改“告诉才处理”制度。正如前述，我们认为我国刑法第270条对侵占罪一概规定告诉才处理的制度存在欠缺细化的弊病，有必要将可以行使告诉权的被害人的范围限于与行为人有一定亲近关系的人员的范围内。那么究竟如何合理地确定这一范围呢？从其他国家和地区刑法的规定看，各个国家和地区的规定不尽一致。有的国家刑法规定得比较含糊，但范围较大，如瑞士刑法典第140条第3项规定：“对于亲属或家属犯侵占罪者，须告诉乃论”。有的国家规定得比较明确，但其中有的规定的范围比较大，如我国台湾地区刑法典第324条规定，直系亲属、配偶、同财共居亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论；再如我国澳门地区刑法典第203条规定，对侵占罪和侵占脱离他人持有的财物罪中出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：a）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或b）盗窃之物、或不正当拒为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者；有的规定范围比较小，如德国刑法典第247条：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”此外，韩国刑法典对侵占犯罪的告诉制度的规定具有一定的特点，根据其第361条规定，直系血亲、配偶、同居亲属、户主、亲属之间，犯侵占犯罪的，免除处罚。前项以外的亲属之间，犯侵占犯罪的，告诉的才处理。我们认为，对行使告诉权的被害人的范围不应限制得过窄，否则，就无法实现设立告诉才处理制度维护社会团结和社会关系稳定的立法意旨，因此德国刑法典的规定方式不宜采用；我国台湾和澳门地区的规定方式虽然确定的范围比较大，也比较明确，但规定的范围似仍嫌过窄，而且也过于烦琐；比较而言，瑞士刑法典的方式较为可取。当然韩国刑法典规定的优点也可采纳，即对家庭成员或亲属之间犯侵占罪的，出于维护和稳定家庭和亲属关系的考虑，而对犯罪分子追究刑事责任时要与对社会上的其他人员追究刑事责任相区别。当然，不分犯罪情节轻重一律免除处罚的做法也并不见得可取，但至少这种处理问题的思路值得我们借鉴。事实上，我国对家庭成员和亲属间犯盗窃罪的处理，司法实践中也体现了要与社会上的其他人员所犯盗窃案件的处理有所区别的思想①。那么，在处理侵占犯罪时也完全可以采用这种做法，甚至可以在将来刑法修改时对此在刑法中予以明确。 （二）侵占犯罪立法条文的具体设计及其说明 根据上述的思路，并参考、借鉴其他国家和地区的成熟的立法例，建议对除贪污罪外的其他侵占犯罪的法律条款作如下设计： 第1条侵占委托物罪 将他人委托保管的财物非法占为己有，拒不退还，数额较大或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 第2条业务侵占罪 将因业务上持有的他人财物非法占为己有，数额较大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 公司、企业或者其他单位的工作人员将自己业务上持有的本单位财物非法占为己有，数额特别巨大并有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，有前两款行为的，依照贪污罪定罪处罚。 第3条侵占脱离他人持有的财物罪 将他人的遗失物、埋藏物、漂流物、因错误而交付的财物或者其他脱离他人持有的财物非法占为己有，拒不交出，数额较大或者有其他严重情节的，处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处二年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金。 第4条告诉及从轻、减轻或者免除处罚 家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，告诉才处理。 家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。 对于上述设计的侵占犯罪条文，特作如下几点说明： 第一，关于侵占委托物罪。首先，将侵占委托物罪的犯罪对象明确限于财物所有人或占有人委托行为人保管的财物，主要是考虑到那些未经财物的所有人或占有人委托而是行为人基于某种事实主动为其保管的财物如基于无因管理而占有他人财物的情况，和财物所有人或占有人委托行为人保管的财物在行为人占有财物的原因上毕竟有所不同，由此二者在行为人的主观恶性和对社会的危害程度方面也有一定的区别，既然将侵占遗失物、埋藏物等脱离他人持有的财物单独规定为犯罪，而象无因管理这种仅基于某种事实而占有的他人财物与占有遗失物等脱离他人持有的财物在占有的原因上完全一样，而且在行为人犯罪的主观恶性上和危害社会的程度上也基本相同，那么，就应当将二者放在一起规定为一个独立的罪名。其次，拒不退还或交出的要件的保留问题。如果从司法的可操作性上讲，现行刑法典第270条将“拒不退还”或“拒不交出”规定为侵占罪构成的必要条件，确实给理论上如何科学正确地认定拒不退还或交出要件何时具备的问题带来了相当大的争议①，由此影响了司法实务中如何认定侵占罪的问题，使司法实务中适用刑法典第270条的规定遇到了困难。但是，我们认为，这一问题并非不能在理论上解决而非要通过立法的修改不可，只要理论上深入实践调查研究，积极探索，是能够提出一个合理的解决方案的。同时立法者将“拒不退还”或“拒不交出”明确规定为侵占罪构成的一个必要条件的立法精神在于既严格地控制打击面，体现刑法的抑谦性，也为了使有限的刑事司法力量集中用于打击严重的危害社会的犯罪，增强司法的效益，同时也有助于给犯罪分子造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，达到“不战而屈人之兵”的目的。基于这种利弊得失的理性分析，我们认为，对侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪保留“拒不退还”或“拒不交出”的要件极有必要。最后，法定刑的轻重问题。刑法典第270条对侵占罪规定的法定刑为“2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度，其法定最高刑为5年有期徒刑。在上述的立法建议中我们主张对侵占委托物罪规定与此相同的法定刑，这主要是考虑到本罪多是发生在公民个人之间，涉及的财物数额不会太大，因此客观上对社会造成的危害不是很严重；同时本罪并不象盗窃、诈骗、抢夺等罪那样是采用秘密窃取、欺骗、公然夺取等手段，而仅仅是将原本为自己持有的他人财物非法占有，因此主观恶性不是太大，从而，在主客观两个方面反映的行为社会危害性不会很严重；而且，这种犯罪并不具有太大的侦破难度，投入的刑事司法资源也比较少。因而，没有必要投入过多的刑罚量从而出现刑罚过剩的情况。从世界范围来看，多数国家，虽然社会制度、经济发展情况存在着一定的差异，但对侵占委托物的犯罪规定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我国刑法对侵占委托物罪的法定最高刑规定为5年有期徒刑，也是符合世界各国此方面的立法潮流的。 第二，关于业务侵占罪。首先，对于职务侵占罪的归位。由于刑法第271条规定的职务侵占罪实质上只是业务侵占犯罪行为的一部分，因此将其作为业务侵占罪中的一个影响量刑的情节对待，既符合对侵占犯罪罪种划分的统一标准，同时又照顾到职务侵占行为在社会危害程度上重于一般的业务侵占行为的情况，因此，这样安排应当说是合理的。其次，业务侵占罪法定刑的设置问题。业务侵占罪在总体上危害社会的程度重于一般的侵占行为，但较盗窃、诈骗、抢夺等罪的危害社会程度为轻，因此设置的法定刑要重于侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪，同时又不能重于盗窃、诈骗、抢夺等罪的法定刑。考虑到公司、企业或其他单位工作人员的职务侵占行为中的一些行为是由贪污罪分离出来的，虽然这些人员承担的职责与贪污罪中的国家工作人员承担的职责的重要性有一定的差别，由此决定了二者在危害社会的程度上有所不同，但相差不是很大，因此在法定刑的轻重上，对公司、企业或其他单位工作人员与国家工作人员的处刑不应相差过于悬殊。基于上述考虑，将一般的业务侵占犯罪的法定最高刑规定为10年有期徒刑，将公司、企业或其他单位工作人员职务侵占行为的法定最高刑规定为无期徒刑。 第三，关于侵占脱离他人持有的财物罪。首先，“遗失物”取代“遗忘物”的问题。本来以前理论和实务上多有遗失物或遗拾物的说法，而少有遗忘物的称谓。只是由于在新刑法颁行之前，刑法理论上和司法实务中为了能够对那些非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处，才提出并较多地使用了这一概念。新刑法第270条第2款使用了遗忘物的概念，理论界对于这一概念的含义进行了探讨，并产生了两种观点的分歧①。我们认为，遗忘物是在特定的背景下提出并使用的概念，有其特定的含义，因此对新刑法第270条第2款中使用的“遗忘物”一词的解释不能违背其本来的含义。当然对于侵占遗忘物之外的遗失物，并非不能作为犯罪论处，通过对刑法第270条第1款“代为保管的他人财物”含义的分析，完全可以将其涵括于内②。只是在将侵占他人委托物的行为与侵占脱离他人持有的财物行为分别设立为两种独立的犯罪后，再将侵占遗失物的犯罪行为容纳于侵占委托物罪之中，显然已经不合适，那么基于遗忘物之外的遗失物与遗忘物、埋藏物等脱离他人持有的财物具有共同的特性，将它们一起规定为侵占脱离他人持有的财物罪的对象就比较妥当，相应地，在法条中采用了民法上通行的并能够包括遗忘物的称呼“遗失物”，作为侵占脱离他人持有的财物罪的一种犯罪对象。其次，把漂流物等脱离他人持有的财物增列为侵占脱离他人持有的财物罪的对象问题。漂流物、他人错误交付之物以及其他脱离他人持有的财物，和遗忘物、埋藏物一样，都是他人享有所有权的财物，都是基于某种事实而为行为人偶然持有的财物，因此，刑法第270条仅将遗忘物和埋藏物规定为侵占罪的对象，而将漂流物、他人错误交付之物以及其他脱离他人持有的财物排除于侵占罪的对象范围之外，并没有什么理由。对于行为人侵占自己业已持有的这些财物，也应当和侵占遗忘物、埋藏物一样作为侵占罪处理。但是，刑法第270条第2款规定的侵占罪的对象显然无法包容这些财物。虽然通过对刑法第270条第1款规定的侵占罪对象“代为保管的他人财物”的分析，可以将这些财物涵括于“代为保管的他人财物”的范围之内，但毕竟这些财物具有和经财物所有人或占有人委托行为人保管的财物具有不同的特性，将两者作为同一种犯罪的对象，不符合罪名分类科学性的要求，也与罪责刑相适应的刑法原则相违背。因此，我们主张应将这些财物与遗失物、埋藏物一起规定为建议增设的侵占脱离他人持有的财物罪的对象。最后，侵占脱离他人持有的财物罪的法定刑设置问题。对于侵占脱离他人持有的财物的犯罪行为的处罚，刑法第270条第2款规定适用与侵占代为保管的他人财物的犯罪行为同一的法定刑。而且在刑法修改的研讨过程中也曾有一些学者主张对上述两者侵占行为规定同一的法定刑①。但是，我们认为，侵占他人委托物的行为具有违背财物所有人或占有人的信任的性质，而侵占脱离他人持有的财物的行为，则不具有这种性质，因此后者在危害社会的程度上轻于前者，那么对后者规定的法定刑当然要轻于前者的法定刑；而且对后者而言，由于持有他人财物多属偶然情况，因而实践中较少发生，对其规定较轻的刑罚即足以实现有效地惩治和防范犯罪的刑罚目的，没有必要规定过重的法定刑，而造成刑罚过剩。基于对上述情况的考量，同时适当考虑世界多数国家在规定侵占脱离他人持有的财物罪的法定刑上的通行做法，我们建议对侵占脱离他人持有的财物罪设立了上述较轻的法定刑。 赵秉志 刘志伟 (责任编辑：admin) |
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