被告人陆明，男，42岁，汉族，江西省新余市人，高中文化，捕前系江西省新余市当局驻上海服务处事恋职员。2002年12月20日因涉嫌调用公款罪被刑事拘留，2003年1月23日被依法逮捕。

辩护人刘光亮，系江西弘道律师事宜所律师。

被告人刘才能，男，53岁，汉族，江西省新余市人，小学文化，取保候审前系江西省新余市渝水区南安乡丰洲村委店前村小组组长。2002年11月7日因涉嫌调用公款罪被取保候审。

    2001年11月份，被告人陆明在渝水区南安乡丰洲村委店前村小组搞葡萄园开拓，因穷乏资金而急需乞贷。当其得知店前村小组帐上有一笔赣粤高速公路的征地青苗赔偿款后，便找到时任该村民小组长的刘才能，向村小组乞贷搞葡萄园开拓，刘才能未承诺。几天后，陆明将刘才能约到本市北湖宾馆大厅品茗，陆明再次提出要刘才能从国度修高速公路拨给村小组的征地青苗赔偿款中借点钱给他用于搞葡萄园开拓，刘才能担忧失事而差异意借钱，但在陆明担保不失事，且承诺只借几个月就偿还的环境下，赞成借6万元于陆明。同年12月12日，被告人陆明随刘才能来到新余市建树银行长青分理处，由陆明填写取款凭条后，从店前村民小组存在此分理处的征地青苗赔偿款中取出6万元转至陆明个人账户上，该款供陆明个人行使。过后，陆明打了一张借6万元款的借单给刘才能。6万元金钱借出后，虽经刘才能多次鼓舞，但陆明迟迟不予偿还。2002年7月19日，被告人刘才能主动到渝水区查看院投案自首，并退出了所有调用款于店前村小组。

【审讯】

    渝水区人民法院审理以为，被告人刘才能操作接受村小组组长的职务之便，将本身保管的村民小组征地青苗赔偿款挪给他人行使，其举动已组成调用公款罪；陆明为办理其搞园果开拓穷乏资金的坚苦而与刘才能配合筹谋调用村民小组征地青苗赔偿款，其举动已组成调用公款之共犯。被告人刘才能案发后，能主动向司法构造投案，如实交待本身的犯法究竟，有自首情节，并退出所有调用款偿还了村小组，未给集团造成丧失，依法可从轻赏罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之划定，于二00三年八月六日作出刑事讯断如下：

    一、被告人刘才能犯调用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

    二、被告人陆明犯调用公款罪，判处有期徒刑二年。

宣判后，被告人陆明不平，向新余市中级法院提出上诉称，其不组成调用公款罪。

    新余中级法院二审审理以为，原判究竟清晰，定性适当，合用法律精确，审讯措施正当。上诉人陆明参加调用公款，并取得了调用金钱，其举动已组成调用公款共犯，但鉴于陆明调用公款是为了搞农业开拓，且犯法情节较轻，合用缓刑不致再危害社会，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款之划定，讯断维持原审法院对被告人刘才能的定性量刑，取消原审法院对陆明的量刑部门，改判陆明犯调用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

【评析】

    该案案情较简朴，但环绕二被告人举动怎样定性以及合用法律题目却存在三种差异意见。第一种意见以为，刘才能操作其接受村小组组长的职务之便，将本身保管的征地青苗赔偿款6万元挪给他人行使，其举动切合世界人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的表明，组成调用公款罪，而陆明则不组成调用公款共犯，来由为，按照最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》第八条划定，调用公款给他人行使，以调用公款罪的共犯治罪赏罚的，行使人应有指使可能参加筹谋，或与调用人合谋而取得调用款之举动。此案中，被告人陆明只是向原审被告人刘才能借公款，在刘才能承诺后，填写取款凭条，借得公款，并没有与原审被告人刘才能合谋，也没有指使可能参加筹谋，故此，被告人陆明与被告刘才能只是一种民事借贷相关，不组成调用公款的共犯，即陆明之举动不组成犯法。第二种意见以为，刘才能之举动组成调用资金罪，而不组成调用公款罪。来由为，1999年7月，最高人民法院曾就村民小组长操作职务之便犯科占有民众财物举动怎样定性题目作过“应依照《刑法》第二百七十一条第一款的划定赏罚”之批复，据此，刘才能不属于国度事恋职员，对其犯法举动应以调用资金罪赏罚，而陆明与刘才能只是一种民事上的借贷相关，其举动不组成犯法。第三种意见，对刘才能举动的定性与第二种意见持雷同概念，但对上诉人陆明之举动则以为与刘才能组成调用资金的共犯。来由为，在调用村民小组征地青苗赔偿款的进程中，起首是由陆明提出的犯意，而且有挑拨刘才能将村民小组的部门征地青苗赔偿款挪给他行使之举动，因此，陆明之举动组成调用资金罪的共犯。

    对被告人刘才能、陆明举动的定性和法律合用，笔者赞成二审法院讯断。

按照我国《刑法》有关划定，调用公款罪与调用资金罪的本质区别在于：（1）犯法主体差异。调用公款罪的犯法主体是国度事恋职员或其他依照法律从事公事的职员；而调用资金罪的犯法主体只能由非国有单元中的非国度事恋职员组成。（2）犯法工具和犯法侵吞的客体差异。调用公款的犯法工具是民众金钱，侵吞的客体是民众家产全部权；而调用资金罪的犯法工具长短国有单元的资金，侵吞的客体长短国有单元的家产全部权。

    据此，笔者以为，要正确界定被告人刘才能、陆明犯法之举动，就必需办理以下几个题目：（1）被告人刘才能主体身份，是否属于村下层组织职员？刘才能在推行特定职务时，是否属于“其他依照法律从事公事的职员”？（2）被告人刘才能的职务犯法定性是合用世界人大的立法表明，照旧合用最高法院的司法表明？（3）被告人陆明是否组成共犯？

    一、从被告人刘才能的犯法主体看，尽量今朝我王法律对村民小组长是否属于村下层组织事恋职员还没有明晰划定，在司法实践中亦存在必然争议，但按照我国《中华人民共和国村民委员会组织法》第10条划定：“村民委员会可以凭证村民栖身状况分设多少村民小组，小组长由村民小组集会会议选举。”这声名村民小组是村民委员会的派朝气构，属于村民委员会的一个构成部门，村民小组有帮忙村民委员会某人民当局开展事变的职能，村民小组长应该属于村委会等村级组织职员。据此，笔者以为，被告人刘才能属村下层组织职员，在其帮忙人民当局从事土地征用赔偿用度的解决运动中，其主体身份该当属于《世界人大常委会对〈刑法〉第九十三条第二款表明》中的“其他依照法律从事公事的职员”。