内容概要
1997年修订后《刑法》对调用公款罪作了明晰划定，即国度事恋职员操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动的，可能调用公款数额较大，举办营利运动的，可能调用公款数额较大，高出3个月未还的。以及调用特定款物归个人行使的。随后又相继出台了一系列立法表明和司法表明。如：1998年最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》（以下简称《表明》），最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托解决、策划国有家产的职员调用国有资金举动怎样治罪题目的批复》；最高人民查看院2000年3月6日《关于国度事恋职员调用非特定公物可否治罪的请问的批复》；最高人民法院2001年9月18日《关于怎样认定调用公款归个人行使有关题目的表明》；世界人大常委会2002年4月28日《关于刑法第384条第一款的表明》，又先后对本罪举办了详细表明。调用公款罪虽经刑事立法及司法表明一向不绝地修改和完美，但仍有不尽完整之处，在司法认定中存在着诸多疑难题目，亟待研究息争决。

1997年修订后《刑法》对调用公款罪作了明晰划定，即国度事恋职员操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动的，可能调用公款数额较大，举办营利运动的，可能调用公款数额较大，高出3个月未还的。以及调用特定款物归个人行使的。随后又相继出台了一系列立法表明和司法表明。如：1998年最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》（以下简称《表明》），最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托解决、策划国有家产的职员调用国有资金举动怎样治罪题目的批复》；最高人民查看院2000年3月6日《关于国度事恋职员调用非特定公物可否治罪的请问的批复》；最高人民法院2001年9月18日《关于怎样认定调用公款归个人行使有关题目的表明》；世界人大常委会2002年4月28日《关于刑法第384条第一款的表明》，又先后对本罪举办了详细表明。调用公款罪虽经刑事立法及司法表明一向不绝地修改和完美，但仍有不尽完整之处，在司法认定中存在着诸多疑难题目，亟待研究息争决。本文就调用公款罪在法律合用中争议较大的几个题目作粗浅的切磋。
一、调用非特定公物归个人行使的举动性子认定。
按照《刑法》第三百八十四条划定，调用公款罪的工具包罗公款和特定公物。个中特定公物系指用之于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、接济的公物。另外，世界人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的表明》中针对“村民委员会等村下层职员”在何种环境部属于“其余依照法律从事公事的职员”即国度事恋职员作出了专门表明。个中划定了村民委员会等村下层组织职员帮忙当局从事行政解决运动时，“社会捐助公益奇迹款物”可以成为调用公款罪的工具。以是“社会捐助公益奇迹款物”应被纳入特定公物的范畴。除特定公物之外，一样平常公物（即非特定公物）可否成为调用公款罪的工具？理论界存在差异熟悉。笔者以为，从现行刑礼貌定上看，调用公款罪的工具范畴仅限于公款和明文限制的特定公物。将非特定公物也纳入本罪的工具范畴，可能将公物折价按公款处理赏罚，此种扩大表明超出了刑法条文的原来寄义，有违罪刑法定根基原则。2000年3月6日最高人民查看院在《关于国度事恋职员调用非特定公物可否治罪的请问的批复》中，进一步指出：“《刑法》第三百八十四条划定了调用公款中未包罗调用非特定公物归个人行使的举动，对该举动不以调用公款罪论处。如组成其他犯法的，依照刑法的相干划定治罪赏罚。”因此，调用非特定公物的举动不以调用公款罪论处。然而，从法理上说明，公款和公物都是民众家产的构成部门，二者可以相互转化，调用公款和调用公物都有本质上雷同的社会危害性，即加害了国度事恋职员职务的耿介性和民众家产的行使权。刑法上只将调用公款和特定款物划定为犯法，而将调用非特定物解除在外，倒霉于对民众财政的全面掩护和对调用公物举动的截止和提防。实践中，调用非特定公物的征象多如牛毛，且具有相等水平的危害性，异常有须要予以惩办。如甲调用10万元存入银行赢利，乙调用代价10万元的呆板租赁牟取私利；丙调用2万元归个人行使三个月未还，丁调用代价2万元的电脑归个人行使达三年之久。从以上调用的时刻、代价、用途较量，调用公款和调用公物的社会危害性不同甚微。惩前而纵后，不免左支右绌，罪刑失衡。因此，提议在立法上增设调用公物罪，将调用特定与非特定公物归入个中；可能将调用公款与调用公物合而划定为“调用公款公物罪”，以补充现行刑法之漏缺。
二、调用公款给私有公司、企业行使是否属于“归个人行使”？
调用公款“归个人行使”是刑礼貌定组成调用公款罪的必备的客观要件。个人是相对付单元而言的，从立法本意上说明，调用公款归个人行使与归单元行使，尽量都对公款的行使权组成了必然的加害，但公款私用的社会危害水平显然大于调用公款归单元行使的社会危害水平，而刑法所要惩办的是前者具有严峻危害水平的犯法举动。至于后者，则是违背财经规律的举动，不是调用公款罪所要惩办的工具。①这里“个人”是指调用者本人及调用者以外的其他个人。“归个人行使”从本质上看，是调用工资了牟取私利，将调用的公款归单元行使的，按照人大常委会立法表明，也应视为“归个人行使”，可见牟取私利是判定是否为“归个人行使”的要害。
1998年最高人民法院《表明》指出：“调用公款给私有公司、私有企业行使的，属于调用公款归个人行使。”此划定是否与上述刑礼貌定的“归个人行使”的内在相同等？理论界熟悉纷歧。笔者以为，该表明存在以下题目：1、私有公司、企业系指由天然人投资设立或由天然人控股，以雇佣劳动力为基本的营利性经济组织。其组织情势有独资、合资、公司三种范例。就公司范例而言，其虽然具有民事法人资格；在独资、合资企业中也不乏具有法人资格者，这些法人型私有公司、企业理应与“个人”相区别而归入“单元”的领域。同时，1999年6月18日最高人民法院《关于审理单元犯法案件详细应用法律多少题目的表明》 在界定《刑法》第三十条单元犯法的主体“公司、企业、奇迹”单元的范畴时，也以为具有法人资格的私营公司、企业、奇迹单元包罗在单元之内。按此表明，将私有公司、企业看作“个人”现实上是对“归个人行使”举办了不恰当的扩大表明。日本学者碧海纯一曾比喻说扩张表明不能高出法律文义的“射程”，②而上述扩大表明明然超出了“个人”在法条中的“射程”，同刑法罪刑法定原则相悖。2、在立法中，按照全部制情势的差异，赋予法律相关主体差异的权力或设定差异的任务，即所谓“身份立法”，这是打算经济前提下的立法模式。《表明》以全部制情势为尺度将私有公司、企业视为“个人”，是按照主体身份差异而采纳“区别看待”的立场，现实上与市场经济体制下市场主体划一的要求不符。3、《公司法》将公司按组织情势举办范例分别，即股份有限公司和有限责任公司两种情势，而非以全部制情势为准。所谓“私有公司、企业”，在法律上的观念是不存在的。实践中公司、企业全部制情势伟大多样，认定“私有公司、企业”性子每每是较量坚苦的，故《表明》将其认作“个人”实无须要，且与当代企业法律制度不相和谐。因此，《表明》将调用公款给私有公司、企业行使视为“归个人行使”不适内地扩大了本罪的范畴。值得留意的是，上海市高级人民法院于2001年8月草拟了《审理调用公款案件详细应用法律的意见》，指出调用公款给具有法人资格的私有公司、企业行使的，因该类公司、企业属于刑法意义上的单元，不再认定为调用公款罪，单元认真工资了单元好处而调用公款的属于单元举动，同样不能认定为调用公款犯法。对单元公款造成现实丧失的，可以依法认定响应的渎职犯法。此种意见是可取的。
三、调用公款归个人行使后个别用途的领略。
《刑法》划定，调用公款归个人行使有三种方法：一是调用公款举办犯科运动；二是调用公款数额较大，举办营利运动；三是调用公款数额较大，高出三个月未还。刑法按照公款的差异用途别离划定了差异的数额和时刻限定前提，这就现实上把调用公款的个别用途作为本罪的客观组成要件，笔者以为未必公道。来由是：1、调用的详细用途属于犯法念头，其对调用公款罪不具有治罪意义，在调用公款罪中，“归个人行使”属于本罪的目标举动，即为到达犯法而实验的举动，而调用的详细用途属于念头举动，即为满意念头而实验的举动。前者肯定加害犯法客体，对构本钱罪起抉择浸染；后者则不必然加害犯法客体，对组成犯法不起抉择浸染，只对量刑故意义。如某甲调用公款给亲人治病可能给坚苦率领经商以维护糊口，其念头举动基础称不上有危害性。按刑法中按照目标举动确定犯法组成的原则，调用的详细用途即念头举动不该作为犯法的组成要件。2、对调用公款罪的社会危害水平起抉择浸染的客观身分首要是调用的数额和时刻，只要调用公款归个人行使，到达数额较大的尺度，高出调用时刻，就组成了调用公款罪，而调用后的用途，是用于违法犯法、营利运动照旧归个人一样平常行使，对治罪并不起抉择性浸染，只是量刑时思量的身分。③假如将后者作为本罪的组成要件，就也许呈现罪刑不和谐的环境。如某甲调用公款8000元归本人购置商品房三年后才偿还，某乙调用同样数额公款打赌，固然输掉泰半，仍在三天内将8000元所有偿还，从两者社会危害性上看，很难说孰大孰小。然而按照刑礼貌定，甲不组成犯法，而乙则组成犯法。3、从立法表述上看，刑礼貌定的“营利运动”与“犯科运动”两种用途是两个相互交错的观念。营利有正当犯科之分，而犯科运动则有营利与不营利之别。将两者并列起来轻易发生夹杂，其表述不甚严谨。同时，实践中调用用途多种多样，刑事立法只将营利与犯科运动两种环境从一样平常用途中摆列出来，对具有雷同社会危害性的其他用途未加思量，未免左支右绌。基于上述来由，笔者以为，调用公款归个人行使后的详细用途不能作为调用公款罪的组成要件。举动人只要操作职务之便，调用公款归个人行使，在调用数额、时刻上到达了治罪尺度，综合案情，即可认定为犯法。至于调用的详细用途，只作为量刑所思量的身分。




四、多次调用公款案件的数额认定。
实践中多次调用公款案件的环境较量伟大，有多次调用公款在案发前均未偿还的；有多次调用，部门已偿还，部门未偿还的；有多次调用，并用后次调用的公款偿还上次调用的公款等。怎样确定此类案件的犯法数额？1998年最高人民法院《表明》指出：“多次调用公款不还，调用公款数额累计计较；多次调用公款，并往后次调用的公款偿还上次调用的公款，调用公款数额以案发时的现实数额计较。”然而，上述表明过于原则，而对多次调用公款案件的伟大环境，在司法合用中不免发生题目和争议。如甲调用1万元归本身行使，4个月后又调用2万元，个中1万元偿还先欠的1万元，另1万元用于打赌。1个月后又调用2万元，用个中1万元偿还前欠的1万元，另1万元用于个人炒股，又过1个月甲还清所有欠款。按《表明》划定，甲调用数额应以案发时未还的现实数额计较，但甲最后已所有还清所调用的公款，甲无罪。这显然是不公道的。
笔者以为，对付多次调用公款举动，该当团结刑法中持续犯的理论予以认定。所谓持续犯，是指基于统一的可能归纳综合的犯法存心，持续数次实验犯法举动，得罪统一罪名的气象。持续犯在刑法上属于裁判上的一罪，对一样平常的持续犯可以凭证一个罪名从理赏罚。危害严峻的，可以凭证情节加重犯赏罚，以求罪刑平衡。④对付持续犯数额的认定，应按其每次犯法的累计数额计较。然而，在多次调用公款案件中，有的各次调用均达备案的数额实时刻尺度，切合持续犯的组成特性；有的部门到达可能均未到达备案的数额实时刻尺度，则不属于纯真的持续犯。对此该当区分以下详细环境举办处理赏罚：
（一）多次调用公款不还的环境。1、假如举办犯科营利运动，多次调用均未还，每次调用数额均未达备案尺度，但累计数额已到达；可能多次调用中，有的数额到达了备案尺度，有的未到达，均应以累计数额治罪赏罚。2、假如多次调用用于犯科或营利运动以外的一样平常运动，因为其受到调用时刻的限定，以是应以调用时刻高出3个月的累计数额计较，对付尚未高出3个月的，其数额可作为量刑情节思量。3、多次调用公款别离用于《刑法》第三百八十四条划定的2种或3种运动的，有人以为该当采纳别离计较的步伐，对用于一样平常运动与营利运动未达治罪尺度的数额，不计入犯法总额，仅作为量刑情节思量。笔者差异意这种概念。如某甲三次调用公款，8000元用于买股票，8000元用于买家具，最后一次4000元用于打赌。从调用用途看，三次均未达备案尺度，按别离计较的要领，甲应认定为无罪。可是假如将其同多次调用数额累计2万元用于一样平常运动，高出3个月未还的环境对较量，两者社会危害性巨细，实难区分。假如对前者不认定为犯法，则会导致罪刑失衡。笔者以为，举动人多次调用公款用于2种或3种运动不还的，应起首判定每种运动是否到达备案尺度，对到达备案尺度的以其累计数额治罪，其他未计入数额作为量刑参考。假如均未达备案尺度的，可以综合详细案情，以举动人多次调用累计数额的首要用途来合用刑法。上述案件中，举动人多次调用累计数额2万元，且首要用于营利运动，按刑法及司法表明划定，已到达从事营利运动“数额较大”的备案尺度，该当以调用公款罪论处，犯法数额以累计数额2万元计较。
（二）多次调用公款，用后次调用还上次调用的环境。1、多次调用公款从事营利运动或犯科运动，用后次调用偿还上次调用的公款，应凭证用于上述运动的公款累计数额治罪赏罚，并将案发时公款偿还前款，各次调用时刻应别离计较。假如案发时全部调用的时刻均未高出3个月，或固然高出3个月但案发前已所有偿还的，不该认定为犯法。3、多次调用公款即用于一样平常运动，又用于营利犯科运动，用后次调用还上次调用的，应起首凭证上述第一、第二种环境别离判定差异用途的数额是否到达备案尺度，对到达备案尺度的作为量刑参考；假如差异用途的数额均未到达备案尺度，则可以综合案情，以举动人多次调用累计数额的首要用途来治罪赏罚；假如无法确定首要用途，则按有利于被告人原则，以一样平常运动的用途来治罪赏罚。对付公款偿还环境及现实未还数额则作为量刑参考。
五、调用公款罪共犯的认定。
理论中和司法实践中，调用公款的配合犯法首要存在以下两个题目：
（一）表里勾搭配合调用案件的定性。详细指单元内部国度事恋职员操作职务便利与单元外部一样平常职员相勾搭配合调用本单元公款归他人行使。最高人民法院1998年《表明》指出：“调用公款给他人行使，行使人与调用人合谋，指使或参于筹谋取得调用款的以调用公款的共犯治罪赏罚。”按照表明划定，行使人只有在举办调用之前与国度事恋职员配合预谋，两边都在事先明知该款挪出后归行使人行使的，才可以组成调用公款罪的共犯。假如行使人事先并未参加配合预谋，只是在公款挪出后才参加进来，则不能组成共犯。
在司法实践中，表里勾搭调用公款的案件常常呈现最终用途与事先商定的用途纷歧致的环境，即调用人对行使人行使公款的用途产生了错误熟悉。《表明》中划定：“调用公款归他人行使，只有当调用人明知行使人用于营利运动和犯科运动，才认定调用人调用公款举办营利或犯科运动。”按照该表明，认定调用公款举办营利运动或犯科运动，以调用人明知为要件。假如调用人主观上不知道行使人改变事先商定的用途现适用于营利或犯科运动，则只能按调用公款用于一样平常运动的环境追究刑事责任。假如挪人一开始不知道行使人改变用途，但在公款偿还之前，调用人已明知公款用于营利或犯科运动，但不暗示阻挡，乃至与行使人配合分享好处，这声名从事营利或犯科运动不违反其主观意志，属于刑法上的过后共犯，应按从事营利或犯科运动的尺度予以治罪赏罚。
（二）内部差异身份的主体勾搭配合调用案件的定性。这里详细指单元内部国度事恋职员与公司企业职员配合勾搭实验调用公款的环境。最高人民法院2000年7月8日的《关于审理贪污、职务侵略案件怎样认定配合犯法几个题目的表明》第三条划定：“公司、企业可能其他单元中，不具有国度事恋职员身份的人与国度事恋职员勾搭，别离操作各自的职务便利，配合将本单元财物犯科占为已有的，凭证主犯的犯法性子治罪。”然而，假如差异身份主体都是主犯对怎样合用就难 以选择。因此，对单元内部差异身份主体勾搭配合调用公款的案件，不该回收上述表明中按主犯的性子治罪的概念。对此，有概念以为：“国度事恋职员和本单元不具有国度事恋职员身份的其他职工配合操作各自职务上的便利，调用公款归个人行使，对国度事恋职员以调用公款罪治罪，对其他职工以调用资金治罪，别离赏罚。”⑤其所持的别离治罪的概念可以或许正确反应出差异身份主体在配合调用犯中各自举动的性子、特点及社会危害水平，因而是较量科学的。其它，对付差异身份主体只操作个中一方的职务之便的环境则该当按照实施举动的性子而定。假如是操作了国度事恋职员的职务之便，则组成调用公款罪的配合犯法；假如是操作了公司、企业职员的职务之便，则以调用资金罪的配合犯法论处。

[参考文献]
① 王作富，调用公款罪司法认定多少题目研究[J].政治论坛，2001，[4]。
② 梁慧星.论法律表明要领[J].较量法研究,1993,[1]。
③ 周振想、韩哲.关于调用公款罪中“归个人行使”的几个题目[J].人民查看,2002,[2]。
④ 陈兴良.刑法合用总论(上卷)[M].北京:法律出书社,1996.6。
⑤最高人民法院刑事审讯第一庭.刑事审讯参考[M],北京:法律出书社,1999.3。

作者：孙军领
 

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