随着退休人员再次聘用人群的扩大，退休人员在工作中受伤的情形时有发生。围绕退休人员在工作中发生伤残（亡）事故是否认定为工伤这一问题，劳动保障行政部门内部及劳动保障行政部门与法院系统之间引起了广泛争论。本文试对这一问题作一些粗浅的探讨，以求教于大家。

本文所称“工伤”，也称职业伤害，指劳动者（职工）在工作或者其他职业活动中因意外事故和职业病造成的伤残或死亡。

退休人员再次聘用在工作中发生伤残（亡）事故是否认定为工伤的争论，归纳起来主要有两种观点。

一种观点认为，聘用的退休人员与聘用单位存在劳动关系，其在工作中发生伤残（亡）事故，属于工伤行政确认范围。主要理由是：

1.退休人员有劳动的权利，其所提供的劳动在性质上与其他劳动者并无差异，工作中遭受事故伤害应当受到同样的保护。

2.劳动法对劳动年龄只有下限规定，对上限并无明文规定，将退休人员排除在劳动关系之外于法无据。

另一种观点则认为，聘用的退休人员与聘用单位不存在劳动关系，他们两者的关系为雇佣关系，其伤残（亡）应当以民事法律规范处理，而不应纳入工伤行政确认范围。笔者赞同这一种观点。

一、退休人员与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系

（一）劳动法意义上的劳动者具有特定含义

社会学意义上的劳动、宪法意义上的劳动、劳动法调整范围内的劳动、工伤保险条例中劳动保障部门行政确认中的劳动，它们的内涵依次缩小，属于逐级包容与被包容的关系。社会学意义上的劳动外延最大，在此不予赘述。我国宪法规定的劳动，是公民人人享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。而劳动权利的实现，要受劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动，既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于"就业"的范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。而工伤保险条例明确规定，属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动，仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此，劳动法意义上的劳动者，应是在法定劳动年龄内，具有劳动权利和劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。显而易见，退休人员已不是劳动法意义上的劳动者，其与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系。

（二）法定劳动年龄的上限为法定退休年龄

法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然，其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说法定劳动年龄不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，这应是法定劳动年龄的下限规定，而法定退休年龄应是法定劳动年龄的上限规定。

劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定。目前，劳动者退休仍然执行国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）。该暂行办法第一条将退休分为四种情形，退休年龄也不尽一致：

“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。

（1）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

（2）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。

本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（3）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

（4）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”

据此规定，我们不能笼统地说法定退休年龄就是男性年满60岁，女性年满50岁。不同情形下，劳动者的法定退休年龄是不同，实务中应区别不同的情形。同时，该条款“应该退休”的规定表明，达到法定退休年龄退休，既是职工的权利，也是职工的一项义务。

按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工达到法定退休年龄也必须退休。这正如在法定劳动年龄内劳动，既是公民的权利又是公民的义务一样。国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就应当履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定应该是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。

综上所述，退休人员已超过法定劳动年龄上限，不再是劳动关系的适格主体。

（三）退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点

《劳动法》第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策，严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为。

对于退休人员被再次聘用时如何签订合同问题，国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条明确规定，“已享受养老保险的退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”国家劳动部办公厅《对江西省劳动厅<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》（劳办发[1997]88号）第二条重申上述规定并进一步明确：“关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”

从上述两份规范性文件的规定可以看出，劳动部作为国家的劳动主管部门，他们认为，退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用合同。

聘用合同与劳动合同最大不同之处在于，在劳动合同中，社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护。聘用单位无故解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金。签订聘用合同的双方是平等的，所有的内容由退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，因而不属于劳动关系。它更具有民事合同的特征。

（四）退休人员不属于劳动关系适格主体符合政策实际和国家立法方向

按照现行政策规定，退休人员再次聘用时，在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面，与适格劳动者存在很大差异。聘用单位支付其劳动报酬不受最低工资限制，也不承担为其缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险等义务，解除聘用合同也无需支付经济补偿金，等等。

劳动合同确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系，那么，基于劳动关系所产生的全部强制性的义务，用人单位都必须履行，而不仅仅是工伤保险一项责任。然而，如前所述，退休人员再次聘用时，聘用单位是无需履行上述义务的，且在现行法律法规环境下，聘用单位也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。若仅从工伤认定上考虑，不顾客观实际，认定退休人员与聘用单位存在劳动关系，势必导致现行政策混乱。目前，北京、天津等地已明确规定，退休人员返聘与聘用单位不存在劳动关系，听说工伤认定标准。工伤认定申请不予受理。

二、退休人员与聘用单位构成民法意义上的劳务关系

国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”据此，有人认为，退休人员事实上已成为聘用单位的成员，并为其提供有偿劳动，符合劳动法的适用范围，两者应为劳动关系。

笔者不认同上述理解。从表面上看，退休员工从原工作单位办理退休手续后，继续为其他企业提供有偿劳动（即所谓“发挥余热”），其与所服务的企业之间应该成立劳动关系。但是，由于退休制度的存在，表面上应该成立的劳动关系实际上并不成立。因为：

第一，根据有关法规，劳动者达到一定年龄后“应该退休”。之所以这样规定，这是考虑到劳动者年老后，身体健康、劳动技能等都会有所下降，发生劳动风险的机会则上升，已不适合继续从事劳动。从这一意义上说，虽然法律允许劳动者退休后仍可以发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。

第二，从社会保险关系上看也是如此。员工退休后即无需继续购买社保，并开始享受养老保险待遇，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险。

第三，从国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的立法本意看，其对适用劳动法并非简单理解为“成为聘用单位的成员并为其提供有偿劳动”。这仅是条件之一而非全部，重要的是劳动者与用人单位之间“形成劳动关系”，这才是适用劳动法的本质条件。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条对认定事实劳动关系做出规定。根据该条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。”

根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，笔者认为，退休员工与聘用单位之间，既不能构成劳动关系，也不能形成事实劳动关系，不受劳动法及其他劳动法规调整。它们两者的关系，应当是民法意义上的劳务关系，受民法通则和合同法的规范和调整。正确区分劳动关系和劳务关系，是退休员工“工伤”认定的基础与前提。

所谓“劳动关系”，指劳动者与企业依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。

所谓“劳务关系”，指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。

劳动关系与劳务关系，二者之间仅一字之差，但他们之间却有着本质的不同：

1.两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系，应当认为是劳动关系而非劳务关系。

2.法律关系主体不同。劳动关系的主体一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而且，劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，例如年龄方面的限制等。而劳务关系的主体则可以是不确定的，既可以是法人之间，也可以是法人与自然人之间，或者自然人之间，其表现形式较多。而且，劳动提供者的资格不受劳动法律法规的限制。

3.双方当事人关系不同。劳动关系两个主体之间，既有经济关系也有管理与被管理关系、支配和被支配的关系。劳动者必须成为用人单位的一员，遵守单位内部劳动规则。用人单位与劳动者之间产生的是一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系双方之间仅有经济关系，而不存在管理关系。劳动者不是用人单位的成员，不受用人单位内部劳动规则约束，劳动者只要按照合同约定完成工作任务即可，另一方无权提出额外要求。双方反映的是一次性商品交换关系。

4.劳动支配权与劳动风险责任不同。劳动关系中的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有承担劳动风险的责任。如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担。同时，在劳动者与用人单位之间存在附随义务。例如，用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。

劳务关系中的劳务提供者自行安排劳动，因而有承担劳动风险的责任。如果劳动者受到意外伤害，则不属于工伤范围，不能依照劳动法律规范要求用人单位承担劳动风险，只能依照民事法律规范来解决。

5.劳动报酬性质与支付方式不同。由劳动关系发生的劳动报酬称为工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的工资支付。劳动者的工资分配，适用按劳分配的原则。此外，为保障劳动者的合法权益，国家在最低工资制度、工资支付制度方面制定有规范，即国家通过立法直接干预工资分配。

由劳务关系发生的劳动报酬称为劳务费，它具有劳动市场价格属性，国家不直接干预，其支付方式为一次性，数额确定遵循商品定价规则，即成本（费用）加合法利润。

6.适用法律与纠纷解决途径不同。劳动关系由劳动法调整，劳务关系由民法调整。基于劳动关系发生的劳动权利义务争议，属于劳动争议，由劳动仲裁委员会处理，当事人不能未经劳动仲裁程序而直接进行诉讼；基于劳务关系发生与劳动有关的争议，不属于劳动争议，当事人可直接到法院起诉。

三、劳务关系下发生伤残（亡）事故不适用《工伤保险条例》

我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则，并建立工伤保险基金，实行社会统筹，用人单位承担全部保险费，职工个人不交费。在工伤事故发生后，工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付，而且还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护，但是，劳动者要享受工伤待遇，必须经由特殊的工伤认定程序。无论是过去的《工伤保险试行办法》，还是现行的《工伤保险条例》，均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时，有关劳动法及司法解释规定，当事人对工伤认定不服，还可以提起行政复议以及行政诉讼。

以上说明，工伤概念及工伤认定的规定，渊源来自于劳动法，在民法中不存在有关工伤的规定，即“工伤”概念及其相关制度，是劳动法背境下的特定事物。因而，对工伤认定问题必须依从劳动法的规定。

《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，“提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”

《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。

根据以上规定，《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系。因而，劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并做出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件，则不能认定为工伤，被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇，从而防止社会保险基金的不当支付。

退休人员返聘后在工作中发生伤残（亡）是否属于工伤，关键是看其与聘用单位是否建立了劳动关系。退休人员与聘用单位之间建立的是一种劳务关系，这种关系不具备劳动关系的特征，例如，不需要签订劳动合同，不需要缴纳社会保险，解除双方的关系不需要按照《劳动法》的规定执行，支付工资不受最低工资标准的限制，等等。因此，退休人员在工作中发生伤残（亡）事故，不属于《工伤保险条例》调整的范畴，不能认定为工伤。

四、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系

我国对工伤赔偿实行的无责任补偿的原则（有的称为无过错责任原则），这一原则体现了国家立法及行政管理对劳动者及雇工的特殊保护，符合对弱势群体进行特殊保护的社会正义。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，签订有规范劳动合同的固定工，其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理争议不大。

因雇佣关系而导致的人身损害赔偿纠纷，虽然不属于劳动法调整的范围，但是由于雇佣关系也包含一定的劳动因素，因而劳动关系与雇佣关系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷，与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷，两者在某些方面更具有相似性。此时，当事人往往选择工伤赔偿制度求偿。这样，当然可因工伤赔偿适用无过错责任原则及随之而来的受害人举证责任的减少，从而使一些如果选择人身赔偿制度将得不到赔偿或者赔偿较少的工人或雇员，从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之前，还要经历仲裁前置程序，工伤认定程序（对劳动行政机关做出的工伤认定不服的，当事人可申请行政复议，并且还可提起行政诉讼）。对于那些在法律特征上可归为雇佣关系的农民工、临时工、雇工以及退休返聘人员而言，他们很难有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说，已经失去了特殊保护的价值意义，反而成为一种负担和羁绊。

笔者认为，将人身损害赔偿侵权纠纷纳入工伤保险赔偿范围，不一定有利于最大限度保护弱势群体的合法权益。其最大的弊端在于：工伤保险赔偿要经历一套繁琐、复杂、冗长的程序，受害人要为此而承受旷日持久的求偿程序之拖累。并且，工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准。这对受害人来说，无论在程序上还是在实体上，都是不利的。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”该条款明确规定了雇佣关系中的人身损害赔偿责任制度。

依据上述规定，退休人员受聘期间在工作中发生伤残（亡）事故，可以通过人身损害赔偿制度求偿。聘用协议有约定的，按协议约定处理；聘用协议没有约定的，退休人员与聘用单位协商处理；发生争议的，可通过民事诉讼程序处理。笔者认为，这是较为妥当的处理方式。