工伤伤残等级提高，职工追赔差额一案

案情概要：2008年某职工在富阳某造纸企业，负伤（右手肘部以下截肢）伤残，经鉴定被评为5级伤残。在申请仲裁后，劳资双方达成调解，企业支付各项赔偿共计19万元，双方解除劳动关系并终止工伤保险待遇。后双方签收了调解书。 2009年底，该职工在拆除肩部内固定手术后，伤情发生变化，肌肉发生萎缩，关节处旋转困难。经劳动能力复查鉴定后被评定为4级。等级提高了，职工认为原有的赔偿不合理，要求企业追加赔偿，支付等级变化的赔偿差额计10万元。

笔者受理了本案，将本案从富阳市劳动仲裁委开始打到杭州市中级人民法院，最终取得胜诉。因为劳动法规对复查鉴定后职工伤残等级变化如何进行救济并没有明确的规定，而且这样的争议也比较少，本案应该算是杭州地区鲜有的案例。

从接到案子后，本考虑启动仲裁委自身的纠错程序，后来明确该程序在新的人事劳动仲裁程序规则出台之后已经废除。因此只能进行补差方案。

劳动争议仲裁申请书

申请人：XX，男，汉族，1975年9月14日出生，住重庆市丰都县包鸾镇坪村2组；

被申请人：浙江XX纸业有限公司，住所地：富阳市灵桥工业功能区；法定代表人： XX

申请事项

一、裁令被申请人向申请人支付因劳动能力复查鉴定后伤残等级提高所造成的赔偿差额元。

事实与理由

申请人原系被申请人单位职工，工种为复卷工。2008年3月26日申请人在被申请人处工作时不慎受伤。2008年9月2日富阳市劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定申请人负伤为工伤。2008年10月9日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为五级。申请人于2008年12月8日向贵委提请仲裁，经贵委调解，达成调解协议。贵委依法制作了仲裁调解书（详见富劳仲案字【2009】第20号）。后被申请人按照调解协议，向申请人支付了相关工伤赔偿费用元。

2009年2月12日申请人在丰都县中山医院入院治疗，进行拆除伤处内固定手术。术后，申请人的伤处功能减退：三角肌萎缩，手旋转功能大部分丧失，抬肩功能大部分丧失等。后申请人向杭州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，经鉴定于2009年10月29日，被申请人的伤残程度被评定为四级。

尽管申请人与被申请人在2009年1月16日曾达成调解协议，但申请人在当时是以杭劳社鉴字（2008）第2673号鉴定书的鉴定结果为依据与被申请人进行调解的，如今申请人的伤情明显加重，原有的法律依据已被新的鉴定结论取代，新的事实情况已经产生。如果仍维持原有的调解协议，既明显显示公平，亦无法保障申请人的工伤受偿权利。

《工伤保险条例》的立法意图旨在保障受害职工的权利，工伤认定。使其在得到意外伤害时得到医疗救济与经济补偿。条例第28条规定，受害职工在劳动能力鉴定结论作出之日起1年以后，若认为伤残情况发生变化，可以向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的权利。该条例旨在保护受害职工不受在仲裁裁决或调解后因伤残情况发生变化而无法得到救济的风险。鉴于劳动能力鉴定有其时间性和局限性，受害职工在初次鉴定后发生伤残等级加重的情况较为常见，如果因为劳动关系解除而使用人单位或工伤保险基金不再承担赔偿之责，明显有违《工伤保险条例》第28条的立法旨意。尽管第28条规定并没有详细规定经复查鉴定后伤情发生变化该如何操作，但既然原有调解或裁决已经与变化了的事实不相符，应该根据新的情况予以补救。

富劳仲案字【2009】第20号调解书的协议内容中申请人并未表明放弃将来经复查鉴定伤情加重而获得差额的权利，而劳动关系和工伤保险待遇的终止并不对终止之前的事情产生拘束力。经劳动能力复查鉴定，申请人的伤残情况已经发生了变化。这是一种新的情况的发生，因此其并不受“一事不再理”原则的约束，而应作为一种新的情况给予申请人司法救济。

原审仲裁的申请中，申请人提出的赔偿数额以“五级”伤残为依据提出，一次性性伤残补助金和一次性就业和医疗补助金共计元（2385.8元/月*16+2385.8元/月*30*2）。现申请人的伤残等级变为四级，按照《劳动和社会保障部关于农民工参加保险有关问题的通知》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，申请人可以适用一次性赔偿办法，一次性赔偿金为元（元/年*10）。其他赔偿事项前后没有发生变化。申请人的部分权利已与被申请人调解，但其差额部分申请人仍有权申请仲裁，你知道2012工伤认定标准。亦不排除与被申请人调解。

综上，申请人为维护自身合法权益，依法向贵委申请仲裁，请依法裁决。

此致

富阳市劳动争议仲裁委员会

申请人：

富阳市劳动争议仲裁委以1、劳动关系和工伤保险待遇已经终止，复查鉴定是在不存在劳动关系情况作出的，该复查鉴定和职工不存在关联性为由；2、申请人已经在调解书中约定放弃其他权利。

因此裁令驳回了申请人的请求。申请人不服，向富阳市人民法院提起诉讼。

民事起诉状

原告：XX，男，汉族，1975年9月14日出生，住重庆市丰都县包鸾镇坪村2组；

被告：浙江XX纸业有限公司，住所地：富阳市灵桥工业功能区；法定代表人： XX

案由：劳动争议纠纷

原告因与被告劳动争议纠纷一案，不服富劳仲案字（2009）第XX号裁决书，依法向贵院提起诉讼。

诉讼请求

一、判令被告支付因劳动能力复查鉴定后伤残等级提高所造成的赔偿差额元；

二、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由

原告曾系被告的职工，工种为复卷工。2008年3月26日申请人在被申请人处工作时不慎受伤，后被认定为工伤。经劳动能力鉴定，伤残等级为五级。原告申请仲裁，经调解，达成调解协议（详见富劳仲案字【2009】第20号）。

2009年2月12日原告在丰都县中山医院入院治疗，进行拆除伤处内固定手术。术后，申请人的伤处功能减退：三角肌萎缩，手旋转功能大部分丧失，抬肩功能大部分丧失等。后原告向杭州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。经鉴定，伤残程度被评定为四级。后原告与被告协商，就伤残等级的变化要求被告给予相应的补偿，未果。无奈，原告于2009年11月17日向富阳市劳动争议仲裁委员会（简称仲裁委）申请仲裁，要求被告支付相应的补偿。经审理，富阳市劳动争议仲裁委员会驳回了原告的申请请求。

原告不服富劳仲案字（2009）第464号裁决，理由如下：

一、尽管原告与被告曾达成调解协议，但原告在当时是以杭劳社鉴字（2008）第2673号鉴定书的鉴定结果为依据与被告进行调解的，如今原告的伤情明显加重，原有的法律依据已被新的鉴定结论取代，新的事实情况已经产生。如果仍维持原有的调解协议，既明显显示公平，亦无法保障申请人的工伤受偿权利。特别要指出的是，原仲裁调解书中“申请人放弃其他申请请求”是针对其原仲裁申请请求的内容而言的，而并不是排除了一切其他获得赔偿的权利。

二、鉴于劳动能力鉴定有其时间性和局限性，受害职工在初次鉴定后发生伤残等级加重的情况较为常见，《工伤保险条例》第28条规定赋予了受害职工向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的权利。尽管第28条规定并没有详细规定经复查鉴定后伤情发生变化该如何操作，但可按照新的案件予以操作。仲裁委以劳动关系和工伤保险待遇已经终止排除了复查劳动能力鉴定依据的适用，并认定该依据与本案没有关联性显然是错误的。工伤认定标准。《工伤保险条例》第28条规定并没有将“劳动关系须没有终止”作为劳动能力复查鉴定的必要前提，且杭州市劳动能力鉴定委员会已经依法作出了新的伤残鉴定，因此应该认定新依据的有效性。

三、仲裁委认定该新的依据与本案没有关联性，这显然是错误的。

原告的伤残始终是在工伤，并不因与被告是否解除劳动关系而改变。原告第二次的劳动能力复查鉴定实际上是对第一次鉴定的补救与延续，它的效力可溯及至劳动关系解除之前。被告自己放弃新的鉴定结论出来之后申请再次鉴定的权利，也没有通过其他途径将其撤销，这实际上对该新的鉴定依据的默认，因此仲裁委应认定新的鉴定依据的效力和与本案的关联性。

四、关于赔偿差额的计算。现原告的伤残经劳动能力复查鉴定变为四级，按照《劳动和社会保障部关于农民工参加保险有关问题的通知》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，原告可以适用一次性赔偿办法，一次性赔偿金为元（元/年*10）与其他赔偿费用（包括医疗费、护理费、停工留薪期工资、辅助器具初装费和后续治疗费用等）。因第一次仲裁调解时，达成的赔偿金总额计元，包括了一次性伤残补助金、一次性医疗与就业补助金共计元（2385.8元/月*16+2385.8元/月*30*2）和其他赔偿费用。其他赔偿费用在复查鉴定前后并没有发生变化，故原告要求被告赔偿四级一次性赔偿金和五级伤残补助金、就业与医疗补助金之差额元。

现原告为维护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请依法裁判。

此致

富阳市人民法院

起诉人：

辩论意见大概如下：

1、劳动关系虽然终止，但职工尚未丧失要求补偿差额的请求权；

2、终止工伤保险待遇是指终止工伤保险待遇关系，而非放弃待遇的实体权利；

3、放弃其他权利是指在第一次申请仲裁时提出的各项请求而言，而非只所有的权利。

富阳法院经审理认为：1、工伤保险条例28条规定中并未以劳动关系存续作为复查鉴定的前提条件。职工根据该条例所作的伤残鉴定是合法、有效的（法院向杭州市劳动能力鉴定致函，答复为：复查鉴定的结果与职工的工伤具有关联性）。

2、终止工伤保险待遇是指终止工伤保险待遇关系，而非放弃待遇的实体权利；

3、放弃其他权利是指在第一次申请仲裁时提出的各项请求而言，而非只所有的权利。

因此，法院法院判决：被告支付差额款元（以2007年度职工平均工资为标准）。