作者：袁勇2010-12-14

宪法规定国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。然而现实中对于民营经济的法律保护却是与其现实地位不相称的，特别是与国有公司、国有控股公司等国企的刑法保护存在着相当大的差距。
■国企与民企在刑法保护上不平等
一、在刑事立法上，对国企与民企的保护具有较大差距
(一)从法条条文数量上看，与对国企的刑法保护相比，刑法中对民企的保护条款相对较少。刑法中涉及民企保护的只有5个罪名，而对国企的刑法保护条文则数倍于民企。
(二)从具体刑法条文看，不平等的法律保护主要表现在以下几个方面:
1.量刑规定差异悬殊。民企员工利用职务之便实施的侵犯本单位利益的犯罪行为的法定刑明显轻于国企人员的同类犯罪行为。例如:职务侵占罪量刑轻于贪污罪，非国家工作人员受贿罪量刑轻于受贿罪。
2.罪与非罪的界定标准差异悬殊。同是发生在经济领域，同是侵害具有财产性利益的行为，给国家带来损害的为犯罪，给个人带来损害的却不为犯罪。刑法中的“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”、“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”、“私分国有资产罪”，都是针对侵犯“国有公司、企业、事业单位”的刑法保护，并不包括对民企的刑法保护。同时，还应当看到，在国企的改革中，大量民企与国企联合向原国企参股，参与原国企的改造。通过改制，原国企中有相当部分企业的财产已是多种性质财产的混合，而单纯的国有独资企业已只占一小部分。这样，如果刑法单纯保护国企的利益，也就不能对这些改制后的企业提供有效保护。
二、司法实践中，缺乏对国企与民企同等保护的意识
从对企业进行刑法保护的司法解释数量来看，在1995年1月至2004年12月间“两高”就打击“破坏社会主义市场经济秩序罪”颁布的相关司法解释18件，其中专门保护非公有制经济的仅一件，即《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。从对刑事案件大要案考核点来看，对于涉及国企的重大违法犯罪案件的办理，基本属于司法机关工作考核范围，而在涉及民企方面缺乏重视。
■加强国企与民企在刑法上的平等保护
一、完善对民企的刑事立法保护
1.可以通过取消不同市场经济主体之间的刑法差别保护，以此强化对民企的平等保护。笔者认为，可以将国企与民企中发生的侵占财产、收受贿赂、挪用资金等犯罪行为规定相同的罪名、追诉标准和刑罚标准。
2.可以通过修改相关犯罪的主体限制，以此弥补刑法对民企以及混合经济成分企业保护的空白。笔者认为，国家可以通过立法，将“国有公司、企业”修改为“公司、企业”，同时，将刑法第一百六十六条至一百六十九条规定的“国家利益”修改为“社会利益”，并且还可以建议增设“私分企业资产罪”。这样的改革，可以实现对所有企业更加切实有效的平等保护。
二、重点加强对民企的司法保护
1.树立保护民企的司法观念。牢固树立为民企服务也是为社会、为人民、为整个经济建设服务的全局意识，这是强化对民企进行司法保护的前提和基础。
2.树立平等司法的观念。刑事司法平等要求刑法的适用必须同种情况同种处理，司法人员应树立刑事司法平等观念，把国企和民企放在平等的法律位置，对他们加以平等的法律保护。
3.努力为民企的发展创造良好的法治环境。一要加大对破坏民企健康发展的犯罪活动的打击力度，为民企发展提供和谐稳定的社会环境;二要严厉打击国家工作人员职务犯罪，为民企的发展创造良好的政务环境;三要正确处理打击和保护的关系，把握民刑界限，为民企创造宽松的发展环境。

2011-07-1509:39

本报记者肖黎明《法人》记者姜东良

据权威统计,我国民营经济为国家GDP贡献率达60%以上,就业贡献率在80%以上,民营经济已成为国民经济的重要组成部分；但在全国845万户民营企业中,真正进行股份制改造,尝试建立现代企业制度的只有大约两万户,不足1%。

同时,现阶段我国民营经济所受的法律保护也不尽人意。记者在采访中发现,民营企业聘请的高级管理人员利用职务之便,侵占公司财产的案件呈高发态势,一些案件的涉案金额高达亿元,甚至十几亿元,导致一些企业濒临破产。由于法律规定的不完善甚至不明确,一些涉案人员处理畸轻、甚至得不到处理,不仅影响了企业健康发展、破坏了经济环境、恶化了社会风气,还为社会稳定埋下了隐患。江苏力联集团原部分高管通过各种非法手段套取公司巨额资金一案就是一起最为典型的案件。

“随着民营企业对民企高管的重视,民企高管越来越多,企业家犯罪也越来越多地表现为民企高管犯罪。”深圳市律师协会反垄断反不正当竞争法律业务委员会副主任、《中国企业家犯罪报告》编撰人王荣利告诉记者,由于民营企业是私人所有,一些人还认为民营企业里的腐败是“家务事”,这种认识助长了非公经济领域的犯罪滋生。

“现阶段我国民营经济所受的法律保护也不尽人意。”王荣利说,有关民企高管犯罪的问题是1997年刑法修改以后才有的,研究得还不够,预防犯罪方面的培训更是少得可怜。而且,民企高管犯罪不是简单的操守、职业道德问题,其根源要复杂得多。

“这些年民营企业里的高管出现了相当负面的一些问题,主要与我们的制度、周围的环境有关,其个人品行只是次要原因。”国务院参事室特邀研究员、中华民营企业联合会会长保育钧也这样认为。

他说,中华民营企业联合会曾做过调查,有70%的民营企业老板对聘请职业经理人和公司高管表示不信任,这种不信任的后果非常严重:一会促使很多民营企业向内转——被迫借助家族企业的老规矩来规避职业经理人可能带来的风险；二会阻碍民营企业实行现代企业治理的步伐,使大多数民营企业很难做强做大。

“职务侵占,如果发生在国有企业,就很容易受到刑事追究；但要是发生在民营企业,很可能会被人为操作成一个民事纠纷,这样的理念制度既不能对民企高管形成约束,也不能形成震慑。”保育钧认为,法律保护和界定私有财产权必不可少。

“要加快和社会信用体系的建设!”保育钧说,有了成熟的信用体系,每个人都有了完整的信用记录,民营企业在选人用人的时候就有了真实客观的依据,不至于跟着感觉走,拘泥于一人一事。另外,信用体系对高管本身也是一个约束,会大大提高其违法违规成本,从而走上健康的良性发展轨道。

“要加快完善保护私有财产权的法律制度,真正落实物权法。”保育钧说,没有对私有财产权的明确界定和法律保证,民营老板就不可能建立起对高管的信任,建立起对整个社会的信任。

“在今天的中国,民营企业已经成为国民经济的重要支柱。”北京大学刑法学教授陈兴良、清华大学刑法学教授张明楷、中国人民大学刑法学教授冯军、民法学教授杨立新在论证力联集团存在巨额资金去向不明等严重涉嫌犯罪问题时说,为了保障民营企业的健康发展、保护民营企业广大职工的合法权益,国家有关机关应当强化对民营企业的法律保护。

4位专家认为,我国刑法第一百六十八条第一款规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。”但是,该条款所规定的国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪,都仅仅适用于国有公司、企业的工作人员,而不能适用于民营企业的工作人员,在刑法保护上造成了国有企业与民营企业的不平等状态。

4位专家建议,将刑法第一百六十八条的犯罪主体修改为“公司、企业的工作人员”,以实现对国有企业与民营企业的平等保护。

序号

国有企业

立案标准

民营企业

立案标准

1

第165条 【非法经营同类营业罪】

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业、获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第十二条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉。

2

第166条 【为亲友非法牟利罪】

国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，听听挪用公款罪量刑标准。并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

第十三条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在10万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在20万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

3

第167条【签订、履行合同失职被诈骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第十四条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

4

第168条 【国有公司、企业、事业

单位人员失职罪】 【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】

国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第十五条国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产1年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

第十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

5

第169条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第十七条国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在30万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

6

第396条 第一款【私分国有资产罪】

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资利益、国家向行政事业单位拨款等行程的资产。

涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

7

第271条 第二款【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第383条【贪污罪的处罚】对贪污犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，挪用公款罪量刑标准。按照累计贪污数额处罚。

第271条 第一款【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5千元至1万元以上的，应予立案追诉。

2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以再3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

8

第272条第2款【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第384条第1款【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重德尔，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大概不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，挪用公款罪量刑标准。进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》

涉嫌挪用公款，有下列情形之一的，应予立案：1、挪用公款归个人使用，数额在5000元至1万元以上的，进行非法活动的；2、挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；3、挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。

第272条第一款【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上七年以下有期徒刑。

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第八十五条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；（二）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；（三）挪用本单位资金数额在5千元至2万元以上，进行非法活动的。