（钟宜华宜丰县人民法院研究室主任，杨连富江西竹鄉律师事务所律师）

(注：本文已发表于《中国审判》2008年第9期)

[要点提示]：

挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都表现为利用职务上的便利，挪用本单位或客户的货币资金归个人使用，都具有日后归还的意图。二者的区别主要在于犯罪主体不同，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员，而挪用公款罪的主体则是国家工作人员。

（案号：宜丰县人民法院2007年7月20日[2007]宜刑初字第23号）

[案 情]：

2004年10月至11月期间，被告人孙某在协助江西宜春哥中房地产公司（以下简称“房地产公司”）会计王某经手办理该公司归还中国银行股份有限公司宜春市分行按揭贷款过程中，利用自己担任该银行信贷员的职务便利，先后两次从房地产公司归还给银行的按揭贷款元中截留元转入由被告人孙某个人掌握的户名为“吴运平”、“刘爱平”的私人活期存折上，并伪造了该银行的联机传票作为还款凭证交给房地产公司会计王某。之后大约半年时间，被告人孙某将私自截留的共计元分多次取出用于炒股及个人生活消费。2006年8月，银行与房地产公司对帐时，发现了被告人孙某挪用的犯罪事实遂案发。

另，被告人孙某于2002年7月招聘到中国银行宜春分行工作的消费信贷员。2004年8月26日中国银行改制成立中国银行股份有限公司，由发起人中央汇金投资有限责任公司代表国家持有72.69%的股份、境外上市外资股东持有27.31%的股份,是一家国有控股公司。中国银行股份有限公司宜春市分行是隶属于中国银行股份有限公司的二级分行，性质与总行一致。

宜丰县人民检察院于2007年4月17日以被告人孙某犯挪用公款罪向宜丰县人民法法院院提起公诉。挪用公款罪量刑标准。

被告人孙某对公诉机关的指控不持异议，未作辩解。

被告人孙某的辩护人认为：1、被告人孙某不是国家工作人员，其行为不构成挪用公款罪，而应以挪用资金罪论处；2、被告人孙某认罪态度较好，情节轻微，社会危害不大，已刻蚀地貌挪用的资金全部归还，没有给企业造成经济损失。

[审 判]：

宜丰县人民法院经审理后认为：被告人孙某在受聘担任国有控股公司中国银行股份有限公司宜春市分行信贷员的职务期间，利用职务上的便利，挪用单位资金55万余元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，但定性不当。被告人的辩护人提出被告人的行为构成挪用资金罪的辩护观点，其理由成立，本院予以支持。被告人孙某在案发后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，又积极退回了现金元到检察机关，有明显的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第185条第一款、第272条第一款、第72条第一款之规定，判决：被告人孙某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

[评 析]：

本案中对被告人孙某的挪用行为构成犯罪没有争议，但对孙某的是构成挪用公款罪还是挪用资金罪存在争议。

第一种意见认为，孙某的行为应当认定为挪用公款罪。理由是：中国银行股份有限公司虽然不是国有公司，但由于该公司由发起人中央汇金投资有限责任公司代表国家持有72.69%的股份、境外上市外资股东持有27.31%的股份,是一家国有控股公司，公司的资产主要是国有资产，孙某挪用的也主要是国有资金，侵犯的主要是国家财产的使用权。

第二种意见认为，孙某的行为应当认定为挪用资金罪。理由是：中国银行股份有限公司虽然是一家由发起人中央汇金投资有限责任公司代表国家持有72.69%股份、境外上市外资股东持有27.31%股份的国有控股公司，其公司资产虽然主要是国有资产。但是，中国银行股份有限公司在法律性质上毕竟不是国有公司，而是一家含有外资股份的非国有公司。而且孙某在中国银行改制后也不是受中央汇金投资有限责任公司委派到中国银行股份有限公司宜春市分行工作的国家工作人员，孙某的挪用的虽然主要是国有资金，其行为侵犯的虽然主要是国家财产的使用权，但其行为尚不构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见，认为孙某的行为构成挪用资金罪。

依据《刑法》第272条第一款之规定：挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。依据《刑法》第384条第一款之规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。可见，挪用公款罪与挪用资金罪的区别主要是犯罪主体不同：前者的犯罪主体是国家工作人员，后者的犯罪主体是公司、企业或者其他单位中除了国家工作人员以外的其他工作人员。

因此，解决本案的关键是如何确定被告人孙某是不是国家工作人员。依据《刑法》第93条规定“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

对此，我们首先要确定中国银行股份有限公司的性质。因为，依据《刑法》第185条规定：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用资金罪的规定定罪处罚。国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照挪用公款罪的规定定罪处罚。

股份制企业是现代企业的基本组织形式，它的投资主体并无所有制性质的限制。这种投资主体的多元化导致股份制企业在所有制性质上的混合性，对其中的工作人员是否为国家工作人员的界定即成为一个复杂的理论和实践问题。股份制企业按照国家控股比例形式，可分为四种:(l)国家控股100%股份的企业;(2)国家持股比例在51%以上的企业;(3)国家持股比例在51%以下但处于相对控股地位的企业;(4)国家持股但处相对控股地位以下的企业。国家控股100%股份的股份制企业，其中的国家工作人员身份比较容易界定。

如前述，中国银行股份有限公司是在2004年8月26日由中国银行改制而成，改制后中央汇金投资有限责任公司代表国家持有72.69%股份、境外上市外资股东持有27.31%股份，是一家国有控股公司。在改制前，中国银行的性质属于国有商业银行，中国银行的工作人员应当认定为国家工作人员。如果，孙某的挪用行为是在中国银行改制前发生的，孙某的挪用行为在法律上定性为挪用公款罪应当是没有争议的。但是，在本案中，孙某的挪用行为是发生在2004年10月至11月期间，是在中国银行改制成为中国银行股份有限公司之后。此时，孙某的行为是构成挪用公款罪还是挪用资金罪呢？有的人认为，对于上述国家控股100%股份的股份制企业之外的其他形式的股份制企业中的工作人员的身份，一般说来，国有股份绝对控股的企业，即国有股权占有51%以上的企业中工作人员才能具有国家工作人员的主体资格。因为国有股权占51%以上的企业，行为人挪用公款侵害的主要是国有公款的所有权。而国有股权在51%以下的企业中，行为人挪用公款侵害的主要利益不是国有公款的所有权，而是个人，或是集体公款的所有权。这样界定既可以保护公共财产的所有权，又充分考虑到了行为人的合法权益，体现了公平原则。改制后的中国银行股份有限公司因为公司的资产主要是国有资产，孙某挪用的也主要是国有资金，侵犯的主要是国家财产的使用权，应当认定为挪用公款罪。我们认为，上述意见有其合理性，但是并不完全正确的。我们认为，一个股份公司或企业的国有的性质，并不能仅依据国有所持股权的比例来区分。即使一个公司或企业中是由国有股权控股的，只要该公司或企业中含有非国有成份，也不能改变该股份公司的非国有性，那么该公司或企业就不是国有公司或企业。中国银行改制成中国银行股份有限公司后，虽然该公司的资产主要是国有资产，但是其已经不是严格意义上的国有商业银行，而转变为了一个非国有的商业银行。那么，非国有商业银行中的工作人员挪用本单位或者客户资金的行为就不必然就构成挪用公款罪了（但也不必然就是挪用资金罪）。

其次，我们要确定被告人孙某是不是国有金融机构委派到中国银行股份有限公司从事公务的人员。这个问题比较困难。在本案中，被告人孙某在2002年始即受聘到中国银行宜春市分行担任消费信贷员，2004年8月26日中国银行改制成为中国银行股份有限公司后，他仍继续在该制后的金融机构中工作。我们是否可以认为孙某是受改制后的中国银行股份有限公司的发起人中央汇金投资有限责任公司的委派在中国银行股份有限公司宜春市分行继续从事公务呢？有的人会觉得，可以认为孙某是中央汇金投资有限责任公司的委派在中国银行股份有限公司宜春市分行继续从事公务的工作人员。但是，从本案的情况来看，孙某是受聘到中国银行工作的，在中国银行改制后，他只是继续履行其与中国银行宜春市分行的聘用关系或履行其与中国银行股份有限公司宜春市分行的聘用关系，并不能证明孙某是中央汇金投资有限责任公司的委派在中国银行股份有限公司宜春市分行继续从事公务的工作人员这样一个事实。也就是说，随着中国银行从国有金融机构改制成为中国银行股份有限公司这一非国有金融机构，孙某的身份也从国家工作人员转变成为国家工作人员以外的公司工作人员。因此，被告人孙某在实施挪用行为时，其身份已经不是国家工作人员了。

综上所述，被告人孙某所在的中国银行股份有限公司宜春市分行不是国有商业银行，孙某以实施挪用行为时不是国家工作人员，其挪用元归个人使用的行为构成挪用资金罪。

2008年03月16日