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(案情简介:常某系某邮政局报刊发行员。公诉机关指控常某在担任报刊发行员期间，将所收的报刊款用于赌博，其行为构成挪用公款罪。下面是宋律师担任辩护人为其辩护的辩护词） 辩 护 词 尊敬的审判长、各位人民陪审员： 陕西新言律师事务所依法接受常某的委托，指派我们作为其辩护人，参与本案的诉讼活动。接受委托后，我们查阅了公诉机关的侦查证据，并进行了必要的调查。2006年2月21日、3月6日又参加了本案的开庭审理，使我们对本案有了更进一的认识。对于公诉机关指控常某涉嫌挪用公款一案，我们不同意公诉机关的指控。现发表以下辩护意见: 一、 事实之辨 任何犯罪都有一个基本的犯罪事实。辩护人认为，起诉书指控本案被告人的主要犯罪事实是不清楚的。 从退款时间上看，起诉书指控“被告人2000年2月3日至同年6月28日共六次退清了所挪用的报刊款”，这一点与事实不符。庭审调查证实，被告人于2000年2月底就将所拖欠的报刊款向邮政局全部交清。公诉人当庭并无异议。起诉书也承认被告人于2000年4月就已离开了某县邮政局某某支局，被告人没有必要也没有可能再向邮局上交报刊款。所以说，起诉书指控2000年6月28日被告人还在向邮局交款的事实是不成立的。起诉书中的“6月28日”是从哪里来的呢？原来是来自于2005年7月27日，肖某某在时隔五年后制作的一张“1999年至2000年某县邮政局某某支局报刊缴款清单”。该清单属于传来证据，不是原始证据，无法质证，且与当庭的其他证据矛盾。根据刑事诉讼法第四十二条的规定，不应采信。 从被告人欠款数额上看，起诉书指控的元也不成立。请看下表： 证人证言比较 常某所欠报刊款数额 证明的问题 本案被告人报刊发行员 常某“供述” 25.3万元 证人证言不一致，起诉书认定的元从何而来？ 原某县邮政局副局长 尤某某“证明” 20多万元 原某县邮政局发投公司经理 傅某某“证明” 20多万元 原某县邮政局发行员 闻某某“证明” 大约23万元 原某县邮政局发行员 惠某某“证明” 25.万元 被告人常某亲属 常父“证明” 20多万元 被告人常某亲属 常妹“证明” 20多万元 游戏厅原看场子人员 苟某“证明” 起诉书指控 元 备注 从以上比较来看，证人证言都不一致，起诉书认定的元从何而来？刑事诉讼法第四十六条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。元连被告人的供述都不是，起诉书凭什么断定就是被告人拖欠的报刊款呢？ 从欠款去向上看，上述证人尤某某、傅某某、闻某某、惠某某都说“不清楚”。常父、常妹都是“听说”，不是现场目击证人。苟某的证言自相矛盾，且当时还未成年，其证言不足采信。被告人常某在检察机关又有多种说法。可见，证人证言五花八门，不能形成一个完整的证据链条。因此，起诉书指控被告人“用报刊款赌博”证据明显乏力。 综上，无论从被告人退款时间上看，还是从被告人欠款数额上看，还是从欠款去向上看，起诉书指控的被告人的主要犯罪事实不清。 二、 证据之辨 公诉人庭审时出示了19份证据，这19份证据矛盾百出，详细质证意见辩护人当庭已作陈述。现简述如下，请看下表： 顺序 公诉方证据名称 辩护方质证意见 1 举报材料 举报的事没有依据 2 立案决定（2005.9.5） 先侦查后立案，取证方式不合法，所有证据应与排除。 3 常住人口信息 与本案无直接关系 4 职工履历表 证明被告人只是报刊发行员，不是从事公务的国家工作人员，不构成挪用公款罪的主体 5 某县邮政局的证明 证明被告人只是报刊发行员，不是从事公务的国家工作人员，不构成挪用公款罪的主体 6 某县邮政局的通知 证明被告人只是报刊发行员，不是从事公务的国家工作人员，不构成挪用公款罪的主体 7 某县邮政局的营业执照 某县邮政局是国有企业，但国有企业的工人不一定都是挪用公款罪的主体。 8 国内邮件处理规则—报刊发行分册 该规则2001年12月才实施，对本案无溯极力。 9 某储蓄所存折 只能视作是被告人的供述，再无其他证据佐证，不能以此对被告人定罪量刑。 10 惠某某的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，欠款用途“不清楚”，说明被告人没有违反单位规定。 11 傅某某的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，欠款用途“不清楚”，说明被告人没有违反单位规定。 12 尤某某的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，欠款用途“不清楚”，说明被告人没有违反单位规定。 13 闻某某的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，欠款用途“不清楚”，说明被告人没有违反单位规定。 14 常父的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，说明被告人没有违反单位规定。欠款用途“听说是赌博”，不能认定。 15 常妹的证言 被告人2000年春节期间将欠款按规定还清，说明被告人没有违反单位规定。欠款用途“听说是打麻将赌博”，http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/nygklxbz/2012/1110/45091.html。不能认定。 16 苟某的证言 案发时还是未成年人，其证言无法律依据。且自相矛盾，不足采信。 17 富某的证言 自相矛盾，不足采信。 18 常某的供述 取证不合法，应予排出。 19 常某指认现场的照片 不是当时的现场，不应采信。 三、 罪名之辨 （一）、常某不是国家机关工作人员 刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。显然，构成挪用公款罪的主体必须是国家工作人员。 那么什么是国家工作人员呢？刑法第九十三条规定：本法所称国家工作人员，国家机关中从事公务的人员。该条第二款还规定：国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。据此规定，国有企业中的职工不一定都是国家工作人员。只有那些从事公务的国有企业职工才能成为国家工作人员。 那么什么是“从事公务”呢？2003年11月13日，最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称03纪要）。在这份纪要中，最高法院指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 庭审调查表明，常某在本案中的身份仅是原某县邮政局某某支局的报刊发行员。1995年12月1日实施的《邮电部关于调整邮电企业岗位技能工资标准的通知》中，将邮电企业生产人员按技能进行了分类，报刊发行员与报刊零售员同为一类即第（二）类。根据最高人民法院93纪要的精神，报刊发行员所从事的工作与售货员、售票员所从事的工作一样，不应认为是公务。 综上，常某作为报刊发行员所从事的工作，是一般劳务性质，不具有组织、领导、监督、管理国有财产的性质，不应认定其是“从事公务”。根据刑法第九十三条规定，常某不是从事公务的国家机关工作人员，不具备挪用公款的主体资格。 以上证据见： （略） （二）、常某没有违反有关规定挪用报刊款的故意 根据犯罪构成理论，任何犯罪必存在主观方面的情形。挪用公款的主观方面是指明知是公款而有意违反有关规定予以挪用。 庭审调查表明，1999年10月报刊征订工作开始，同年12月31日，报刊征订工作告一段落。原某县邮政局1999年12月26日印发了《关于发行投递经营承包考核办法的通知》（以下简称99考核办法）。根据该办法，报刊款至迟应在2000年2月底向邮局交清。本案证人惠某某、傅某某、常父等证实，常某是在2000年春节前就已把所欠报刊款交清了。2000年春节是2月4日。也就是说常某是在2000年2月底以前，就按99考核办法规定把报刊款交清了。因此，常某没有违反99考核办法的规定，挪用报刊款。 至于公诉机关所称2000年6月28日常某还在交款一说，我们认为不能成立。理由是，该说法来自某县邮政局2005年7月27日向公诉机关提交的一份《1999至2000年某县邮政局某某支局报刊交款清单》（以下简称交款清单）。该交款清单记载的时间是“出纳现金缴款单2000年6月28日”，而不是常某的缴款时间。证人惠某某、傅某某、闻某某等都证实常某在2000年春节前已把报刊款清了，收款人何时登记入财务帐，与常某就没有关系了。 综上，常某没有违反有关规定挪用报刊款的故意。常某只要在规定的2月底把报刊款交清了，就不能说常某有挪用的故意。邮局既然让报刊发行员“承包经营”，就应给其一定的自主权。如果报刊发行员连收款、清点、整理的时间都没有的话，这还叫“承包经营”吗？事实上，原某县邮政局报刊发行员拖欠报刊款的情况普遍存在，这在该局的2000年年终总结中均有证实。难道全局近30个报刊发行员都是“挪用”吗？ 以上证据见： （略） （三）、常某没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性 挪用公款案侵犯的客体是复杂客体，即，其既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，又侵犯了公共财产的占有使用收益权。 本案当中，常某从事的是一般劳务工作，不具有组织、领导、监督、管理国有财产的性质，不应认定其是“从事公务”。根据刑法第九十三条、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、1995年12月1日实施的《邮电部关于调整邮电企业岗位技能工资标准的通知》等规定，常某是报刊发行员与报刊零售员是同一岗位，不属于国家工作人员。即然不是国家工作人员，怎么可能去侵犯国家工作人员职务的廉洁性呢？ 综上，从犯罪客体上看，常某没有侵犯国家工作人员职务廉洁性，不构成挪用公款罪。 （四）、常某没有挪用公款的客观行为 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人能使用的，不以挪用公款罪处罚。 庭审调查表明，1999年10月报刊征订工作开始，同年12月31日，报刊征订工作告一段落。原某县邮政局1999年12月26日印发了《关于发行投递经营承包考核办法的通知》。根据该文件，报刊款至迟应在2000年2月底向邮局交清。本案证人惠某某、傅某某、常父等证实，常某是在2000年春节前就已把所欠报刊款交清了。因此，常某没有违反99考核办法的规定，挪用报刊款。至于，报刊款为什么能在常某等报刊发行员手里一段时间，这都是某县邮政局《关于发行投递经营承包考核办法的通知》批准的（该文件允许报刊发行员在2000年2月底前缴清报刊款），这均属于正常拖欠。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项规定，不应以挪用公罪对常某处罚。 综上所述，从犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面四个方面来看，被告人常某均不构成挪用公款罪。 四、 法律适用之辨 （一）、 挪用公款罪不成立 上已论述，不再赘述。公诉机关以刑法第384条来起诉被告人，属法律适用之错。 （二）、赌博不成立 刑法第303条规定，赌博是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。整个庭审过程中，公诉机关没有出示一个常某赌博的证据。因此，起诉书指控常某将元用于赌博，没有法律依据。 五、 程序之辨 庭审调查表明，本案时间是2005年9月5日。但2005年8月8日上午10点，常某就被“叫”到检察院，直到2005年8月9日才回家。公诉机关的这一做法违反了《人民检察院行使诉讼规则》第128条关于立案前不得对嫌疑人限制人身自由的规定。根据刑事诉讼法第43条的规定，公诉机关在本案所取得的证据，均应排除，不能作为定案的依据。 综上所述，公诉机关指控被告人的主要犯罪事实不清，主要证据不能形成链条，常某不具有国家工作人员的身份，公诉机关取证程序又不符合法律规定，因此，公诉机关指控常某挪用公款罪不成立。 以上辩护意见，请合议庭采纳！ 辩护人：宋振强 律师 二 0 0六 年 三 月 六 日 (责任编辑：admin) |
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