李秀花诉于忠何建文人身损害赔偿纠纷案

代 理 词

审判长：我受师司法局法律援助科的指派，担任原告的诉讼代理人。现针对两被告的答辩，发表如下代理意见：

一、被告认为，根据《解释》第二条，原告有过错，也应当承担一定的责任。

本人的观点是：第一，《解释》第二条规定的是一般侵权的法律适用，其承担责任的归责原则是过错责任。而《解释》第九条、第十一条规定的是特殊侵权的法律适用，其承担责任的归责原则是无过错责任。二者是一般和特殊的关系，特别法优先于一般法，这是法律适用的原则。

本案当中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告不论做为原告的雇主，还是做为为被告驾驶小四轮拖拉机的雇工的雇主，对给原告的损害，都是应当承担无过错责任的。

让雇主承担无过错责任是现代民法的通例。根据《解释》第十一条之规定,雇主责任是依据雇佣合同而产生的对雇员管理和保护责任，不属于一般侵权责任，而属于特殊侵权责任，即无过错责任。因此不能适用侵权责任中的过失相抵。雇主责任是不因雇员的过失而减轻的，是100%的责任。除非是是因不可抗力，或者雇员故意的自残行为。

第二，即使是一般侵权责任，原告也不应当承担责任。《解释》第二条明确规定受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

二、被告称：原告没有做劳动能力鉴定，因此，原告主张被抚养人生活费无依据。

我认为，第1、劳动能力鉴定，是企业职工进行工伤认定的依据，只有在进行工伤认定时才须做劳动能力鉴定；第2、能够证明受害人丧失劳动能力的依据，并不是只有劳动能力鉴定，伤残鉴定同样是认定受害人丧失劳动能力的依据。

三、被告称：实践中只有四级伤残以上才能主张被抚养人生活费。

原告认为，实践是对法律的正确适用。《解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。可以看出，第二十八条并没有规定几级伤残以上才能够主张被抚养人生活费，而是明确规定根据抚养人丧失劳动能力的程度。这个程度，就是伤残的等级。其它任何学说，轻微伤赔偿标准。哪怕是法院判例，都不能做为审判的依据。

法律之所以规定“被抚养人生活费”，是因为被抚养人是间接受害人。只要受害人构成残疾，劳动能力受损，影响了赡养老人、抚养子女的身体能力和经济能力，被抚养人就受到了间接伤害。如果原告不能主张被抚养人生活费，就等于说被抚养人没有受到间接伤害，显然是说不通。

四、被告称：根据根据《解释》第三十条，对于残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

我认为，这是被告对此法条的理解偏差。《解释》第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。这一条包含三个含义：1、受害人住所地的赔偿标准高，还是受诉法院所在地的赔偿标准高，举证权利和义务在于受害人；2、对两个不同地区的标准的适用是可以而不是应当，是选择关系，而选择权在于受害人，价值取向是“就高不就低原则”；3、受害人应当在住所地标准和受诉法院所在地标准二者之间选择，而不是在住所地和经常居住地二者之间选择，因为在法条中，经常居住地和住所是并列关系，经常居住地是住所的延升，在《民法通则》中的表述是“视为住所”。事实上，按照受诉法院地标准进行赔偿是国际上通行的做法。

五、被告称：原告既已做出伤残鉴定，就应该是治疗终结，就不存在后续治疗费用；原告已选择使用了好的钢板，将来可以不取，所以也不存在后续治疗费用；还有伤残鉴定不符合实体规定和程序规定等。

本人认为，《解释》第十九条第二款明确规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告既然有关于后续治疗费用的鉴定结论，应当依法得到支持。至于其它的规定，是没有法律效力的，不能做为审判的依据。

至于原告已选择使用了好的钢板，将来可以不取的说法，我的当事人称：医院在使用钢板时的确征求过她的意见，但没有说将来不用取的话。本人认为，选择好的药材是每一个人关爱身体的本性，是可以理解的。至于被告说的“将来可以不取”的话，本身也说明不是不取，而是可以取也可以不取，取与不取，什么时候取，选择权在于受害人。

至于被告认为伤残鉴定不符合实体规定和程序规定。本人认为，第1、如果被告有怀疑，原告方欢迎被告重新鉴定；第2、新疆司法鉴定协会的内部规定，由于协会不是立法机关，其制定的《意见》等文件只具有指导性，而没有法律适用性。

六、被告认为，出院证上医嘱中已有“（出院后）卧床休养两个月”的记录，因此原告将误工费计算到定残日的前一天是错误的。

本人认为，《解释》第二十条第二款明确规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。后一句显然是对前一句的进一步规定。因为本《解释》不仅适用于因伤致残和死亡情况下的损害赔偿，也适用于未构成伤残的轻微伤情况下的损害赔偿。前一句正是适用于未构成伤残的轻微伤情况下的损害赔偿，后一句正是适用于因伤致残和死亡情况下的损害赔偿。是按医嘱还是按定残日确定误工时间，选择权在于受害人。

七、被告称：只有给受害人造成精神上的损害，受害人才有权主张精神损害。

本人认为，怎样才构成被告所说的“造成精神上的损害”，难道只有受害人变成精神病人，才能得到精神损害赔偿吗？这显然是很滑稽的理论。人身损害赔偿的这个精神损害抚慰金所赔偿的就是一个“精神痛苦”。事实上，当原告躺在病床上，两位被告互相推卸责任，无人问津 。在那个时候，原告做为一名妇女，做为一名外来打工者，举目无亲，叫天天不应，叫地地不灵。被告给原告造成的精神上的伤害难道还不大吗？

八、被告称，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医发生的费用，原告的丈夫从河南到一团的交通费用不是因就医发生的费用，所以不予认可。

本人认为，《解释》第二十二条明确的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。这里的就医当然是指为受害人就医，原告的家属之所以从老家来到医院，正是为了原告就医的护理，而不是为了来旅游。

九、被告称，原告当庭变更按刚刚发布的2009年兵团统计数据计算损害赔偿额不合法，而应该按2008年的统计数据作为计算依据。

本人认为，《解释》第三十五条第二款明确规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

十、原告住院时间是29天，诉状中的30天属于计算失误，相关费用在计算时，可以减去。3张医药费票据，由于出现笔误和没有相关证据印证，既然被告提出质疑，原告予以撤回。

审判长，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。目前，关于审理人身损害赔偿案件的法律依据中，适用最广泛的，也是最重要的就是（法释[2003]20号）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这个解释语言简练，立法水平很高，可操作性很强。除此之外，没有比它更新的司法解释。我们国家是法治社会的国家，是成文法的国家。在中国，有权制定法律的机关是法定的，有权制定司法解释的，只有最高人民法院和最高人民检察院。至于任何内部的、不成文的、约定素成的东西和非立法机关的没有法律效力的规定，和任何人的法学理论，都是拿不到桌面上来的，是不能做法审判的依据的。否则就是破坏法律的统一和法律权威，就是贱踏法律的尊严。

以上是我的代理意见。