关键词: 典 实质理性 体系 制定

民法法典化是几代中国民法学人的梦想。然而，自 1954 年第一次起草民法典以来，虽然中国先后四次启动民法法典化工作，但由于受不断变动的经济体制的影响，或者受法典化研究和起草水平的限制，之前的历次法典化运动都无果而终。2002 年 12 月，全国人民代表大会法制工作委员会产生新的民法典草案。不过，常务委员会并未决定将该民法典草案提交全国人民代表大会表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。尽管饱受争议，但中国民法法典化的进程却由此展现出了较为清楚的未来发展之路。比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。值此民法典草案提交审议十周年之际，检讨中国民法法典化的思路和体系化的方法，仍然有其必要性。

一、制定法实证主义的重新检讨

法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。[1]但制定法实证主义者显然过多关注于在逻辑建构的世界中寻求完美，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用。以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”时常在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，甚至丧失其构建者原本预期中的效用。当现实之光照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的现实需要，作为预设的规范体系，法典“只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已”[2]。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间已经并且仍将发生抵牾乃至断裂。制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，立法者和司法者不得不放弃制定法实证主义的美梦。正因为如此，大陆法系 19 世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在 19 世纪末 20 世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判。大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已，但却是一种最为必要的回应。

作为学习西方法治的后进国家，我国在继受理论学说移植法律制度的过程中主要受到大陆法系国家的影响。尽管大陆法系的诸多先进国家早已历经了从前法典化时代到后法典化时代的转变，主流的私法理论学说在现代法的背景之下也已经发生了翻天覆地的变化 ；尽管我们对其研习多年耳熟能详，但时至今日不得不承认的是，中国的民法依然处于一个前法典化时代，中国的主流私法学说仍处在“概念法学面目”的笼罩之下，关于这一点，从对民法法源的认识上就可见一斑。

从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。迄今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尽管中国还没有一部民法典，但民事立法活动非常活跃。以《民法通则》、《合同法》、《》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。也正因为如此，民法典的缺失并不妨碍我们宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，而上述制定法则被认为是在其中起着支架性作用的法律。[3]尤其是进入现代法阶段后，基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，也逐渐吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，可以说，中国的民事制定法确实已经具备了较高的现代性。但这并不意味着其中不存在漏洞。

从司法实践的实际状况来看，制定法在原则上为唯一的法源，法官受到制定法的严格拘束。主流的权威观念严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常务委员会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”的准则，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官也只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的目的性扩张。而在遇到疑难案件或较有影响的争议案件时，征求最高人民法院的权威意见则成为经常依赖的路径，最高人民法院的批复也因此作为最高司法机关的指导性文件而上升为法源。与之相比，更为重要的法源是最高人民法院对制定法作出的司法解释。由于最高人民法院的司法解释乃是建立在对过往审判案件中的问题进行总结和发掘的基础之上，其内容涵盖了法官在适用法律条文时所遇到的主要疑难问题的解决对策，因此具有更高的适用性和规则性，这也形成了我国司法上较为独特的法源类型。

二、法典的实质理性

关于法律的实质理性的提法，源自马克斯·韦伯的划分。按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性 ；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求 ；而所谓实质理性则主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。[4]

在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使得学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另一方面，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性。然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的。但是，法学不单单只是一门关涉理论的学问，更为重要的在于法学还具有实践性，其归根到底是要以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

作为市民社会的基本法，民法的功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”（law in paper），更需要的是一种“行动中的法律”（law in action），只有在具体的民事纠纷裁判中，互相冲突各方利益才得以平衡，市民社会成员的法律关系也才能得以落实。按照一位德国学者的说法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律规范（Rechtsnorm），只有在法院对法律的适用当中，法律规范才获得更加明晰的形象，适用法律并不仅仅只是推导出结论，而是还要构建法律变得更为精确的价值评判”[5]。所以，民法功能的真正实现要靠法官对民法的适用来完成。从这个层面上来说，民法更多的意义在于其裁判规范的性质。质言之，我们需要将关注的焦点由立法文本的制定转向立法文本的适用以及司法裁判的运行。

由于在理论逻辑上强调制定法法源的唯一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险。即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用，其原因或多或少可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。

随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。[6]可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。如果以司法即法的适用为原点，那么，“法源”之“法”就不再只是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，并不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。[7]因此，裁判的过程在实质上涉及“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时（这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离），法官可以以其他法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其他类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、以及司法解释等成文规范 ；所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。如果我们将民法典视为体系化的最高形态，那么，体系化思维下的民法规范，就应当从这种实质理性的范畴上加以界定和理解。

三、民法典自身的修正以及“由法典向判例”的扩张

在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。[8]这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。

关于制定法的缺陷，在大陆法系国家开展法典化运动的过程中已经引发了学者的许多争论。极端的观点甚至提出所谓的“去法典化”思路。在方法论方面，更多的学者认为法官应在填补法律漏洞方面发挥更大的能动性和创造性，这样也有助于实现立法目的及满足社会需要，即建立和发展“活的法律”。拉伦茨教授曾经根据奥地利民法学家韦根伯格的动态系统理论而进一步指出，法官应该想清楚，在系争案件中，立法背后的法律原则，即使经由立法者实施了具体化，也并非形成“固定化”，原则间内在的位阶排序，需要通过具体的个别规则或裁判方式被具体化。在进行具体化的每一个阶段，法官有必要实施追加的价值评价。[9]

由于民法典已经不能满足现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其他法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。[10]尽管《法国民法典》第 5 条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第 5 条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。[11]在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法（即在大多数情况下得到遵循）的一个很重要的部分。”[12]而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”[13]。后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。

在中国，最高人民法院在 2005 年《人民法院第二个五年改革纲要》中正式将“案例指导制度”作为一项改革任务列入 ；2010 年 11 月 26 日，最高人民法院关于案例指导制度的规范性文件《关于案例指导工作的规定》正式出台 ；2011 年 12 月 20 日，第一批“指导性案例”正式发布。应当说，所谓“案例指导制度”，在当今世界的两大法系中均不存在完全对应的制度设计，实际上是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上进行的一项法律适用上的机制创新。如果我们认可这是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措，那么，在案例指导制度被定位为促进司法统一和实现司法续造的机制的情况下，选择指导性案例的实质性标准亦不难确定。也即是说，指导性案例的选择，应以待选案例是否具有法律续造的价值，也即是否产生了无法为既有的法律渊源所包含的新的规则作为主要标准。[14]

四、走向开放的民法体系

“法律或法是什么”是法理学、法哲学以及法学方法论中永远的追问。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种主权者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制（social control）的观念之下。[15]可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”，或者说“具体化的法”，或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好的消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如，提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之是制定法的文本，比如民法典。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。

法律的形式理性固然代表了或者说表达了一种法典化思想。[16]然而，随着封闭完美的法典之构想在 20 世纪成为历史的灰烬，现代各国民法典的修正及制定趋势逐步由封闭走向开放，不少国家也已经注意到法源作为一种方法对于整体法秩序之实现的重要性。因此，作为司法之方法的法源也开始对立法产生了某种反射作用。这首先表现为制定法中出现了明确的法源条款之规定。1907 年制定的《瑞士民法典》堪称在立法上规定法源条款的开山之作。[17]较之于在其之前制定的德国、法国、奥地利、日本等国的民法典，《瑞士民法典》首次在立法中对法源进行了明确列举，根据该条，法官在实务中可以将制定法、习惯法、学说及判例作为法源来进行裁判，当然各种法源之间存在适用上的优先顺序。这一规定明确承认了法典的不完美性，赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性，同时也对法官造法的“补充性”作一警示，在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[18]立法上的法源条款作为法源理论在立法上的反射对于现代民法来说有极为重要的价值和意义。事实上，2002 年独创的“九编制”民法草案已经因为其与传统体例的大相径庭而令人错愕不已，无门无派的中国民法典，或许正好可以在一种全新的法典理念下显示其21世纪民法的特征。

法律作为一门社会科学，与其他学科门类相比，最大的特点就在于其所具有的实践性。法律的价值并不在其形式，而在其应用，为此，有关法的运用的技术与理论注定要成为无论采用什么法源的法制度都将关心的课题。即使是按照科学的标准和方式来展开的法学研究，不论是关于实体法的还是理论法学的，也都必须关注如何将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机结合的方法 ；关注那些研究乃至解决具体问题的技术。[19]因此，就整个法律科学来说，以法律适用为中心的法律实践活动才是值得我们关注的重点。如果我们认同这样的理念，那么法律首先应当是法官的，是一种裁判规范。法典化并不能代表体系化的全部。在中国正在走向“法典化”的宏伟蓝图的时候，强调这一点非常重要。如果将体系区分为封闭的体系和开放的体系的话，法典化只代表封闭的体系。而通过个案形成的有拘束力的裁决则构成开放的体系。进入近代以来，两大法系在认识到各自的不足之后，都开始向中间阶段靠近，成文法国家开始放松体系，保持体系的开放性，通过对个案的裁判发现新的法理和规则。中国法院的指导性案例制度的实践，未尝不是这种努力当中的一个方向。而判例法国家也开始将历史沉淀下来的合理要素形成法律原则并通过向后的约束力，不断将该原则予以巩固。上述发展路径及其轨迹，值得我们深思。在创建 21 世纪的民法典的中国民法界，如何实现体系化思维下的民法典与包括案例指导制度在内的法律适用制度的有效衔接与配合 ；如何达致代表封闭体系的民法典与实现开放体系的其他法律规范的和谐统一，是时代赋予民法人的历史使命。

注释:

[1] See Alf Ross，On Law and Justice，Berkeley&Los Angeles ：University of California press，1959，p.75.

[2] 林立 ：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 9 页。

[3] 参见王利明 ：《法律体系形成后的民法典制定》，《广东社会科学》2012 年第 1 期。

[4] 参见马克斯?韦伯 ：《经济与社会》( 下卷 )，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 15 页、第 16 页。

[5] 迪特尔?施瓦布 ：《民法导论》，郑冲译，法律出版社 2006 年版，第 15 页。

[6] 参见陈金钊 ：《法律渊源 ：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005 年第 6 期 ；李龙、刘诚 ：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》，《法律科学》2005 年第 2 期；姚辉《：论民事法律渊源的扩张》，《北方法学》2008 年第 1 期。

[7] 参见姚辉 ：《论民事法律渊源的扩张》。

[8] 参见梁慧星主编 ：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社 2000 年版，第 164—191 页。

[9] 参见顾祝轩 ：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社 2011 年版，第 195 页、第 196 页。

[10] Arthur Taylor von Mehren & James Russel Gordley，The Civil Law System ：An Introduction to theComparative Study of Law，Little Brown and Company，1957，p.1136.

[11] 参见罗斯科?庞德 ：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2010 年版，第 106 页。

[12] 卡尔?拉伦茨 ：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 15 页。

[13] 艾伦?沃森 ：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社 2005 年版，第 234 页。

[14] 就像有的学者所指出的，最高法院最使人尊敬之处，在于能将高超成熟的司法技艺与发展法律的宏大抱负完美地结合在一起，推动法律发展的同时又谨守司法的界限。参见宋晓 ：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第 4 期。

[15] 罗斯科?庞德将法律的含义归结为三种 ：法律秩序、据以裁决并建立预期的权威性依据、司法和行政的过程。参见罗斯科?庞德 ：《法理学》（第 1 卷），余履雪译，法律出版社 2007 年版，第 15 页。

[16] 即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以运用。参见罗伯特?霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载中国政法大学民商法教研室：《民商法纵论》，中国法制出版社 2000 年版，第 23 页、第 26 页。

[17]《瑞士民法典》第 1 条规定 ：“（1）任何问题，凡本法在文字或解释上有相应的规定，一律适用本法 ；（2）如本法无相应的规定，则法官应依据习惯法裁判，亦没有习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定的规则予以裁判 ；（3）在前款条件下，法官应遵循经过实践所确定的学理和实务惯例的做法。”

[18] 参见苏永钦 ：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载苏永钦 ：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 3 页。

[19] 参见姚辉 ：《法律 ：法官的还是法学家的》，载《法学前沿》，法律出版社 2001 年版，第 32 页、第 33 页。